臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1147號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 鄭宏開選任辯護人 鄧傑律師
許惟竣律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第14258、14719、14730號、），本院判決如下：
主 文鄭宏開販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月；又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年捌月；又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年捌月。應執行有期徒刑參年捌月。
扣案如附表壹編號一、附表貳編號一、附表參編號一所示之物均沒收銷燬；附表壹編號三、附表貳編號二、附表參編號二、三、四所示之物均沒收。
事 實
一、鄭宏開明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，分別為下列行為：
㈠鄭宏開以其持用如附表壹編號三之行動電話為聯繫工具，
在社群軟體Grindr 之公開頁面，以暱稱「有貨可調 方便請密」，暗示販售甲基安非他命之訊息予不特定人。適有新北市政府警察局新莊分局頭前派出所警員陳俊宏於民國111年2月28日，執行網路巡邏勤務發現上開暱稱，喬裝為買家將鄭宏開加入為社群軟體Grindr之好友，鄭宏開即以社群軟體Grindr為聯絡方式，並與陳俊宏達成以新臺幣（下同）3,000元販賣1公克甲基安非他命之共識，並相約在新北市○○區○○路0段0號雅緹汽車旅館320號房交易。嗣於同日17時30分許，鄭宏開前往上址房間，先交付甲基安非他命1包(毛重1.38公克)予陳俊宏，並向陳俊宏收取3,000元，立刻遭埋伏之警員逮捕而未遂，並當場扣得附表壹所示之物。
㈡鄭宏開以其持用如附表貳編號二之行動電話為聯繫工具，
在社群軟體Grindr 之公開頁面，以暱稱「香菸」刊登「有貨可以問」等內容，暗示販售甲基安非他命之訊息予不特定人。適有新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員林奕衡於111年3月2日19時17分許，執行網路巡邏勤務發現上開暱稱，喬裝為買家將鄭宏開加入為社群軟體Grindr、通訊軟體LINE之好友，鄭宏開即以社群軟體Grindr、通訊軟體LINE為聯絡方式，並與林奕衡達成以5,000元販賣2包甲基安非他命之共識後，即於同日23時47分許，騎乘車牌號碼606-KTE號普通重型機車前往位於新北市○○區○○路00號前之毒品交易地點，鄭宏開先向林奕衡收取5,000元，隨即交付2包甲基安非他命，旋遭埋伏之警員逮捕而未遂，當場扣得附表貳所示之物。
㈢鄭宏開以其持用如附表參編號四之行動電話為聯繫工具，
在社群軟體Grindr 之公開頁面，以暱稱「(香菸圖案)好貨大家一起來hi分擔費用」等內容，暗示販售甲基安非他命之訊息予不特定人。適有新北市政府警察局新莊分局頭前派出所警員邱星豪於111年3月5日，執行網路巡邏勤務發現上開暱稱，喬裝為買家將鄭宏開加入為社群軟體Grindr、通訊軟體LINE之好友，鄭宏開即以社群軟體Grindr、通訊軟體LINE為聯絡方式，並與邱星豪達成以5,000元販賣2公克甲基安非他命之共識，並相約在新北市○○區○○○路00號欣歡汽車旅館門口交易。嗣於111年3月6日0時20分許，鄭宏開騎車前往上址，先交付載有「白色機車前面紅色袋子」之字條1張予邱星豪，並向邱星豪收取5,000元，隨後偕同邱星豪前往水碓三路42號前，拿取置放於該處之甲基安非他命後，旋遭埋伏之警員逮捕而未遂，當場扣得附表參所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告鄭宏開及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據，而未對證據能力有所爭執（見本院卷79頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由與依據：㈠訊據被告對上開事實於本院審理時均坦承不諱，並有新莊
分局頭前所員警111年2月28日出具之職務報告、新莊分局頭前所（網路巡查）對話譯文一覽表、新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、交友軟體Grindr對話紀錄截圖照片、臺北榮民總醫院111年4月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）、新莊分局福營派出所員警111年3月3日出具之職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、新莊分局福營派出所（網路巡查）對話譯文一覽表、現場交易對話譯文、交友軟體Grindr、通訊軟體LINE對話紀錄截圖、扣案物品、被告騎乘之機車照片、臺北榮民總醫院111年4月26日北榮毒鑑宇笫C0000000號毒品成分鑑定書、扣案手機照片、新莊分局頭前所員警111年3月6日出具之職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、新莊分局頭前所（網路巡查）對話譯文一覽表、現場及扣案物品照片、交友軟體Grindr、通訊軟體LINE對話紀錄截圖照片、臺北榮民總醫院111年4月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、扣案物品照片在卷可查（見臺灣新北地方檢察署111年度偵字第14258號卷，下稱偵14258卷，第29至30、31至32、37至41、53至64、64至67、68、107至108頁、111年度偵字第14719號卷，下稱偵14719卷，第11、14至16、22至24頁反面、25至29、29頁反面至30頁反面、50、56頁正反面、111年度偵字第14730號卷，下稱偵14730卷，第31至34、39至43、55至57、59至65、66至73、103、109至113頁），堪認被告之自白應與事實相符，足以採信。
㈡按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤
科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。查本案員警係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，被告與員警並不認識，當無賠本求售之可能，且被告確以事實欄所示之價格出售予佯裝為買家之員警，足認被告於上開之時、地，交付甲基安非他命予員警之際，主觀上有營利之販賣意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透
過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪(最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照)。本件被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，在通訊軟體上刊登販賣甲基安非他命之廣告訊息，使不特定人瀏覽該訊息後得自行透過通訊軟體與被告聯繫購買毒品事宜，依上開說明，被告所為已達著手販賣毒品之階段，且警方符合「誘捕偵查」之情形，然因警員無實際買受毒品之真意，被告事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販賣未遂。
㈡核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣甲基安非他命前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯事實欄所示之3次犯行，犯意個別，行為亦殊，應予以分論併罰。
㈢刑之減輕事由：
⒈被告事實欄所示之3次犯行，均已著手於本案販賣第二級
毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉被告就事實欄一㈠所示之犯行，於偵查及本院審理時均坦
認之（見偵14258卷第21至27頁、本院卷第141頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者
，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。經查，被告就事實欄一㈡、㈢所示所犯販賣第二級毒品未遂犯行，固助長毒品流通氾濫，本不宜輕縱，然其販賣之甲基安非他命數量不多，價格非鉅，若科以依上開未遂犯規定減刑後之法定最低刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，爰再依刑法第59條規定酌減其刑。
⒋被告本案犯行，因同時有上開減輕事由，爰依刑法第71條第2項、第70條規定，先依較少之數減輕後遞減之。
至事實欄一㈠所示之犯行業依前述減輕規定，依其適用法定減輕事由後之最低度刑，相較於其犯罪情節，尚難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，衡諸社會一般人客觀標準，並無刑度過重而情堪憫恕之情形，是本院綜合各情，認被告事實欄一㈠犯行，並無法重情輕之情形或顯可憫恕之情狀，爰不再依刑法第59條規定遞減其刑，附此敘明。
㈣爰審酌被告明知甲基安非他命對人體具有危害性，為法律
所禁止販賣之物，透過通訊軟體販賣甲基安非他命，若販賣行為既遂，將造成毒品危害擴散，實非可取；另考量被告販賣甲基安非他命之數量、本案犯行因為警查獲而未遂，犯罪情節並非嚴重，兼衡其自述從事廚師工作、智識程度為大學肄業，需照顧母親之家庭經濟狀況（見偵14719卷第6頁、本院卷第143頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並審酌上開各罪，均為販賣毒品之罪，犯罪態樣、手段相類似，責任非難重複程度較高，及對全體犯罪為整體之非難評價，與前述各罪定應執行刑之外部界限，定應執行刑如主文所示。
三、沒收：㈠扣案如附表壹編號一、附表貳編號一、附表參編號一所示
之白色或透明晶體，經鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命，此有臺北榮民總醫院111年4月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）、北榮毒鑑宇笫C0000000號毒品成分鑑定書、北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可查（見偵14258卷第107至108頁、偵14719卷第50頁、偵14730卷第103頁），均屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定宣告沒收銷燬之。上開毒品之外包裝袋，因殘留毒品成分，難以與之析離，亦無析離之必要，均應一併宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄之部分，因已滅失，自毋庸為沒收銷燬之諭知。
㈡另扣案如附表壹編號三、附表貳編號二、附表參編號二、
三、四所示之物，被告於本院審理時供稱均係其所有作為聯絡販賣毒品交易之工具使用等語（見本院卷第77至78頁），並有扣案物品照片在卷可查（見偵14730卷第60、63頁），故足認為被告犯本案所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之。
㈢另附表壹編號二所示之物雖係甲基安非他命，而屬違禁物
，然被告於本院審理時供稱為其施用所餘（見本院卷第78頁），則該甲基安非他命或係被告施用毒品案件之證據，且查無與本案具有關連性之證據；另附表壹編號四、附表貳編號三、附表參編號五、六、七所示之物，亦均查無與本案具有關連性之證據，爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案由檢察官蔡佳恩提起公訴、經檢察官宋有容到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 1 日
刑事第十七庭 審判長法 官 劉凱寧
法 官 黃俊雯法 官 許菁樺上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳冠云中 華 民 國 111 年 12 月 5 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表壹編號 扣案物名稱 備註 一 甲基安非他命1包（含包裝袋2個，毛重1.38公克，即扣押物品目錄表編號3） 違禁物 二 甲基安非他命8包（毛重11.69公克） 查無與本案具有關連性之證據 三 藍色Samsung手機1支（含sim卡1張） 被告所有，供本件販賣甲基安非他命所用之物 四 銀色Samsung手機1支 查無與本案具有關連性之證據附表貳編號 扣案物名稱 備註 一 甲基安非他命2包（含包裝袋2個，淨重1.8579公克，驗餘淨重1.8539公克） 違禁物 二 Samsung手機1支（含sim卡1張） 被告所有，供本件販賣甲基安非他命所用之物 三 Realme手機1支（含sim卡1張） 查無與本案具有關連性之證據附表參編號 扣案物名稱 備註 一 甲基安非他命2包（含包裝袋5個，淨重1.9663公克，驗餘淨重1.9625公克） 違禁物 二 寫有毒品放置處之便條紙 被告所有，供本件販賣甲基安非他命所用之物 三 紅色袋子1個 被告所有，供本件販賣甲基安非他命所用之物 四 藍色Iphone手機1支（含sim卡2張） 被告所有，供本件販賣甲基安非他命所用之物 五 便條紙1本 查無與本案具有關連性之證據 六 奇異筆1支 查無與本案具有關連性之證據 七 黑色Iphone手機1支（含sim卡2張） 查無與本案具有關連性之證據