臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1201號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林哲宇選任辯護人 李茂禎律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第38492號），本院判決如下：
主 文林哲宇犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑5年2月。扣案如附表編號1所示之物及其外包裝袋2個均沒收銷燬，扣案如附表編號2至4所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣3,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林哲宇明知甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國111年8月11日6時16分許，在不詳地點，以不詳方式連結網際網路，透過通訊軟體LINE暱稱「陽光宅男」帳號登入不特定多數人得以共見共聞之名稱「北部交友」群組（群組人數128人），刊登「＠老君嗨老君」、「吃（糖果圖示）不」之訊息，暗示欲販賣第二級毒品甲基安非他命，以招攬不特定人與之交易，嗣經員警實施網路巡邏發現上開訊息，即於同日17時47分許，佯與林哲宇接洽，林哲宇則以通訊軟體TELEGRAM暱稱「發財」（username：＠peter000000）與喬裝買家之員警聯繫交易毒品事宜，雙方約定以新臺幣（下同）6,000元之代價，販售2公克甲基安非他命後，員警應林哲宇要求，先行以無摺匯款方式給付訂金3,000元至林哲宇指定之不知情案外人苗玉琴帳戶。嗣林哲宇於同日20時10分許，至新北市○○區○○路00巷0號夾娃娃機店，將裝有上開甲基安非他命的菸盒（下稱本案菸盒）放置於店內第5號機臺取物口（下稱本案取物口）後，再以通訊軟體TELEGRAM傳訊息聯繫該名員警，該名員警隨後將尾款3,000元放置原處（事後已返還員警）並取得本案菸盒後，即當場查獲林哲宇而未遂，並扣得如附表編號1至4所示之物。
二、案經臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告林哲宇及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據，而未對證據能力有所爭執（見本院卷第58頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體部分
一、本院認定被告有罪的理由：
（一）被告在本院準備程序及審理時均明白承認上開事實（見本院卷第59、125頁），並有下列供述及非供述證據可以佐證，又扣案如附表編號1所示之物，經送臺北市政府警察局鑑定結果均呈甲基安非他命反應一節，有臺北市政府警察局鑑定書在卷可佐（下稱鑑定書，見偵卷第57頁），足見被告的自白與事實相符，可以採信：
1、大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第13至15頁）。
2、現場及監視器畫面翻拍照片15張（見偵卷第17至20頁）。
3、大安分局執行誘捕偵察網路蒐證截圖（見偵卷第21至28頁）。
4、被告手機影像蒐證畫面截圖（見偵卷第29至30頁）。
5、扣案物品照片7張（見偵卷第31至32頁反面）。
6、大安分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書（見偵卷第33頁）。
7、員警職務報告（見偵卷第34頁）。
8、鑑定書（見偵卷第57頁）。
（二）販賣毒品之所謂販賣行為，是行為人基於營利的目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利意圖，且客觀上有販賣行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。本案被告於準備程序及審理中坦承有販賣甲基安非他命毒品的事實，已經本院認定如前，而被告於本院訊問中表示略為：我本案販賣毒品的目的，是希望可以從中獲得多一點毒品，我坦承有營利意圖等語（見本院卷第27頁），是被告主觀上有藉以營利的意圖，可以認定。
（三）綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）罪名及罪數關係：甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定的第二級毒品，依法不得販賣及持有。而學理上所稱「陷害教唆」者，是指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；惟若屬警方對於原已具有犯罪故意之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別。又行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決參照）。經查，被告與員警為本次交易前，已先透過LINE暱稱「陽光宅男」帳號登入不特定多數人得以共見共聞之名稱「北部交友」群組（群組人數128人），刊登「＠老君嗨老君」、「吃（糖果圖示）不」之訊息，暗示欲販賣甲基安非他命等情，有大安分局執行誘捕偵查網路蒐證截圖可佐（見偵卷第21至28頁），可見被告在員警表示有買受甲基安非他命的意願前，已有販賣甲基安非他命的意圖。是員警虛與迎合，與被告聯繫，並由雙方約定交易毒品的數量、價格及地點後，由被告先向員警收取購買甲基安非他命的訂金，再由被告將裝有約定數量之甲基安非他命的本案菸盒放置於本案取物口供員警收取，待被告取得員警放置於本案取物口之尾款3,000元後，員警即表明身分予以逮捕，堪認被告已著手實施販賣第二級毒品之行為而不遂，自應論以販賣第二級毒品未遂罪。是核被告所為，是犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項的販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣前持有以及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）刑之減輕：
1、本案適用刑法第25條第2項之規定：被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，因未實際交易而產生毒害他人之實害結果，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2、本案無法適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定：被告之辯護人雖主張：被告偵查中對於犯罪事實已經全部為坦承的供述，雖然抗辯是為了要追查上游才會為本案販毒行為，然此部分應屬阻卻違法事由的抗辯，因此仍應得適用毒品危害防制條例第17條第2項的規定等語。然所謂「自白」，是指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。所為之肯定供述，應包含主觀犯意及客觀之構成要件該當事實，如就故意犯之犯行，僅承認客觀之構成要件事實，惟否認有犯罪之故意，以圖謀獲判無罪，難謂已為自白（最高法院111年度台上字第4797號判決意旨參照）。被告於偵查中供稱略為：我沒有販賣毒品，我雖然有散佈販賣毒品的訊息，但這是為了要製造引起群組的人的注意，我知道群組裡面有警察，我也知道本案跟我購買毒品的人是警察，絕對不可能會真的跟我購買毒品，我想透過假買賣的方式來調查上游云云（見偵卷第44至45頁），可見被告僅坦承客觀事實，而否認有販賣毒品的主觀犯意，依上開判決旨趣，被告於偵查中的供述即非屬對於販賣第二級毒品的犯罪事實自白犯罪，自不得適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定。是被告之辯護人上開所辯，容有誤會，無從憑採。
3、本案無法適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定：被告之辯護人復主張：被告於偵查中供出上游，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑等語。然毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源」，是指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行間有直接關聯者；所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須偵查機關或偵查輔助機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以確實查獲其人、其犯行者，始屬之。非謂凡有指認毒品來源者，即得依上開規定予以減刑（最高法院111年度台上字第4985號判決意旨參照）。被告雖於偵查中指認賴國仁為其毒品上游，然經本院函詢新北市政府警察局新莊分局是否有因被告供述而查獲上游的情形，經回覆略為：賴國仁目前因另案遭通緝，無法通知賴國仁到案說明，目前正在調閱相關資料以查明事實等情，有新北市政府警察局新莊分局111年11月17日新北警莊刑字第1114088710號函及附件在卷可查（見本院卷第89至113頁），足認偵查機關及偵查輔助機關並未因被告供述而查獲賴國仁有販賣毒品的事實，依上開判決意旨，即無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。被告之辯護人上開所辯，當屬無據，亦不足採。
4、本案無刑法第59條之適用：被告之辯護人雖又主張：被告本案犯行屬未遂犯，並未獲得重大利益，造成的社會損害及侵害法益均非嚴重，衡酌販賣第二級毒品未遂罪的重刑，本件應有刑法第59條規定之適用等語。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告為本案犯行時，時值青壯，四肢健全，並無不能謀生的情形，竟僅是為了想要多賺得一些毒品而犯下本案，造成社會秩序的危害甚鉅，再衡酌被告雖於準備程序坦承所犯，然其於偵查中矢口否認犯行，難認被告於犯下本案後有深刻反省自己的錯誤，足認被告的犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情的特別情形，至被告本件所販賣毒品數量、交易對象及次數，本院業於量刑時一併考量（詳下述），則考量本件依未遂犯規定減輕其刑後，法定最輕本刑已下修至5年以上有期徒刑，以此等刑度對應被告上開行為情狀，在客觀上已無情輕法重而有情堪憫恕的情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑的餘地。因此，被告之辯護人上開所辯，當無理由，自不足採。
（三）量刑：爰以行為人責任為基礎，審酌下列事項：
1、犯罪之動機及目的：被告明知第二級毒品足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣第二級毒品以營利，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非只戕害國人身心健康，亦危害社會治安，動機及目的均應予以非難。
2、犯罪情節及所生損害：被告僅販賣2公克的甲基安非他命，且販賣對象僅1人，衡酌販賣行為屬於未遂，未造成實際損害，足認犯罪情節及損害均屬輕微。
3、犯罪後態度：被告犯後雖於偵查中否認犯行，然於審理程序坦承犯行，已如前述，犯後態度尚可。
4、其他量刑事項：另考量被告自承國中畢業的智識程度、目前待業中、未婚、無須扶養任何人之家庭經濟狀況（見本院卷第127頁）及被告於111年11月1日、同月8日擔任台北市視障者家長協會志工，有被告提出之志工服務證明書可憑（見本院卷第133頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：
（一）違禁物：扣案如附表編號1所示白色透明晶體2包（驗餘淨重共計1.97公克），經送驗後，檢出甲基安非他命成分一節，業如前述，且為被告販賣第二級毒品所查獲的客體，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。另用以盛裝白色透明晶體之外包裝袋2個，以現今採行之鑑驗方式，其內仍會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬之。
（二）犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告於審理中自承略為：本案員警先行匯款與我的訂金3,000元尚未歸還員警等語（見本院卷第124頁），此部分當屬被告本案的犯罪所得，雖未扣案，依上開規定，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）犯罪所用之物：扣案如附表編號2至4所示之物，分別為被告用來聯繫本案販賣毒品事宜之工具及販賣毒品所用之物，已據被告自承在卷（見本院卷第59頁），且有扣案物品照片7張及現場及監視器畫面翻拍照片15張可佐（見偵卷第17至20、31至32頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳柏文偵查起訴，由檢察官林佳勳到庭執行公訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 26 日
刑事第十六庭 審判長法 官 黃志中
法 官 時瑋辰
法 官 薛巧翊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃伊媺中 華 民 國 111 年 12 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 品名 數量/ 單位 所有/持有人 備註 1 白色透明晶體（淨重共計1.99公克、驗餘淨重共計1.97公克） 2包 林哲宇 含甲基安非他命成分，為本案被告欲販賣之毒品 2 iPhone X行動電話（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 3 菸盒 1個 4 衛生紙 1張