臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第60號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 鄭國賢選任辯護人 魏威凱律師(法律扶助)上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第46993號），本院判決如下：
主 文鄭國賢竊盜，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、鄭國賢於民國110年11月16日上午9時9分許，在新北市○○區○○街000號前，見蔡志豐所有之自行車1台停放該處，未上鎖鍊且無人看管，即意圖為自己不法之所有而徒手竊取之，得手後欲離去之際，為蔡志豐發覺並上前攔阻，雙方發生拉扯等短暫輕微之肢體衝突後，鄭國賢將自行車置於現場而逃逸。旋蔡志豐與路人蔡宸昊於同日9時18分許，在同市區○○街000號前制伏鄭國賢（鄭國賢於脫免逮捕過程中所涉傷害蔡志豐之行為，不該當準強盜行為，詳如下述），嗣警方據報於同日9時25分到場逮捕鄭國賢。
二、案經蔡志豐訴由新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 。
理 由
一、關於證據能力之意見：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟因檢察官、被告及辯護人於本院審判期日皆陳明「均同意有證據能力（見本院卷第107頁），迄言詞辯論終結時均未聲明異議，本院審酌各該證據作成之情況，核無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非供述證據，並無證據證明係出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠上揭事實，業據被告鄭國賢於警詢、檢察官偵訊、本院準備
程序及審理時白白不諱（見偵卷第18-21、81-83頁、本院卷第54-57、108-113頁），核與證人蔡志豐、廖宸昊於警詢及本院審理時證述之情節大致相符（見偵卷第23-26、27-28頁、本院卷第99-105頁），並有現場監視器錄影畫面擷圖及上開自行車照片附卷可稽（見偵卷第37-61頁）。是被告之任意性自白，核與事實相符，堪予認定。
㈡按刑法第329條規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由
、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則之意旨並無不符（大法官釋字第630號解釋文及理由書意旨參照）。從而，刑法第329條準強盜罪所規定當場施以強暴、脅迫之行為，須達於使人難以抗拒之程度，始足當之，倘行為人僅屬當場虛張聲勢，或僅與被害人、第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因未達使人難以抗拒之程度，自不能以該條之罪名相繩。訊據被告堅決否認有準強盜之犯行，其與辯護人辯稱：被告雖對蔡志豐有一次傷害行為，然蔡志豐仍持續追趕、圍捕被告，期間蔡志豐及廖宸昊亦有以動力交通工具追捕並阻擋被告離開等對峙行為，從案發時之客觀情狀以觀，蔡志豐仍有相當程度之抵抗能力，而尚未達難以抗拒之程度，是被告之行為與刑法第329條準強盜罪之構成要件有間，尚難因被告有輕微傷害蔡志豐之行為，遽以準強盜罪相繩等語。經查：
1.被告於前揭時地竊得蔡志豐所有之自行車1台，得手後欲離去之際，為蔡志豐發覺並上前攔阻，被告為脫免逮捕，曾徒手攻擊蔡志豐，固有監視器錄影畫面擷圖附卷可稽（見偵卷第37-59頁）。惟本院於準備程序播放案發現場監視器錄影光碟內檔名為「R102-F02-035-D03-5.三信路、五華街口往自強路五段方向全景」之影音檔，勘驗結果如下：錄影畫面顯示時間(以下簡稱時間)「2021年11月16日09:10:12」時，被告騎乘自行車在畫面正上方路口處遭告訴人攔下；時間為同日「09:10:30」時，被告欲離開現場，遭告訴人用手拉住，不讓被告離開；時間為同日「09:10:37」時，被告先出手攻擊告訴人的頭部約一、二下，告訴人也同時出手攻擊被告身體，被告因此跌倒在地，而告訴人仍有持續攻擊被告之動作；時間為同日「09:10:45」時，被告起身後與告訴人持續拉扯，被告掙脫告訴人之拉扯後，往道路中央方向逃逸，而告訴人緊追在後，之後兩人消失在畫面中。此有本院勘驗筆錄附卷可參（見本院卷第55-56頁）。由是可知，告訴人發覺被告竊取其自行車並用手拉住被告時，被告雖然有主動出手攻擊告訴人頭部約一、二下之動作，惟告訴人不僅立即還手攻擊被告，被告並因此跌倒在地，被告起身後雖與告訴人發生拉扯，惟已無明顯攻擊告訴人之肢體動作，且於掙脫後逃逸過程中，告訴人一直緊追在後，顯然被告傷害告訴人之行為，不足以壓抑告訴人之反抗。
2.告訴人蔡志豐於110年11月16日9時許，至新北市立聯合醫院就診，經醫師診斷其受有右側眼瞼及眼周圍區域擦傷、鼻子擦傷、頸部擦傷、左側手部擦傷、右膝部擦傷及右側前胸壁挫傷等傷害，固有新北市立聯合醫院110年11月16日乙種診斷書1紙、蔡志豐受傷照片6張附卷可稽（見偵卷第35、61-67頁）。惟證人蔡志豐於本院具結證稱：被告當時出拳要打我右眉毛的部位，剛好打中我的眼鏡，當下我沒有發現有流血，是路人跟我說，我才知道，因為眼鏡被打掉，我沒有感覺到，我臉部流血是因為被告出拳打到我的眼鏡，我被眼鏡的鼻墊刮傷；頸部的傷勢是我和被告相互拉扯時，被告要撥我時才會有抓傷，手指的傷勢是我趴到地上，因為當時被告跌倒在地，我的手指有抓著被告的衣領，所以我的手指有擦到地上； 右腳膝蓋的傷勢是被告要掙脫時推我，我可能因此被被告的身體帶下去，膝蓋撞到地面，所以才會受傷；左小腿是如何受傷的，我不太記得；（〔提示證人蔡志豐警詢筆錄第2頁第5行〕你於警詢時稱「被告在我臉上揍我一拳，我有追趕過去，但是被被告打的真的很痛跑不太動。」，是否有此情形？）沒有這件事情，我還是有再追，因為很久沒有跑步所以跑不太動。（為何你還要繼續追趕被告？）因為我覺得被告跑掉我就要追他，不然被告就跑掉了；（〔播放監視錄影畫面，並定格監視錄影畫面時間09：10：40〕畫面中跌落在地者及站立者分別是誰？）跌倒的人是被告，站立的人是我。（〔播放監視錄影畫面，並定格監視錄影畫面時間09：10：48〕在畫面左側準備逃跑之人及在右側追逐的人分別是誰？）左側的人是被告，右側的人是我；我在追逐被告及逮捕被告的過程中，被告沒有再度攻擊我；被告對我的攻擊行為，並沒有達到壓制我的行動自由的程度等情（見本院卷第99-103頁）。而證人廖宸昊於本院證稱：我沒有看到蔡志豐和被告扭打的情形；我在追被告的過程中及追到被告時，被告手上有拿傘揮我，我有閃開，我感覺有點要嚇唬我，但沒有攻擊到我等情（見本院卷第103-105頁）。依證人蔡志豐及廖宸昊之證言可知，被告雖曾出手攻擊鄭國賢之頭部，惟打到鄭國賢之眼鏡，鄭國賢鼻部所受傷勢及流血情形，係因其鼻子被眼鏡的鼻墊刮傷所致，至於鄭國賢頸部的傷勢是因其與被告相互拉扯時，被告欲撥開鄭國賢時始造成其頸部有抓傷，而鄭國賢之手指、右腳膝蓋與左小腿之傷勢均非被告攻擊所致，鄭國賢反擊被告時，被告因此跌落在地，且鄭國賢與廖宸昊於追逐及逮捕被告的過程中，被告未再攻擊鄭國賢與廖宸昊。準此，被告僅與告訴人蔡志豐發生短暫輕微之肢體衝突，蔡志豐反制被告之力道不輕，被告因此跌倒在地，顯見被告傷害告訴人蔡志豐之行為，尚未達於使蔡志豐難以抗拒之程度。
3.告訴人蔡志豐證稱其身高為174公分，體重為82公斤，身體並無任何疾病等情（見本院卷第102頁）。而被告陳明其身高為164.5公分、體重72公斤，且罹患腰椎椎間盤突出之疾病等情（見本院卷第107-108頁），並有被告之新北市立聯合醫院門診病歷單、影像檢查報告等影本附卷可參（見本院卷第7569-85頁）。是告訴人蔡志豐之體型顯然較被告為壯碩及強健，益徵證人蔡志豐於本院審理時證稱：被告對我的攻擊行為，並沒有達到壓制我的行動自由的程度等情（見本院卷第102-103頁），應堪採信。
4.由上析知，被告竊取上開自行車後，遭蔡志豐以手拉住，被告為脫免逮捕固有出手攻擊蔡志豐頭部約1、2拳之動作，惟蔡志豐旋即反制，被告並因此跌倒在地，其後雖與蔡志豐拉扯並趁機逃跑，然蔡志豐仍能向前繼續追趕被告，迄被告遭逮捕時止，被告未再攻擊蔡志豐及廖宸昊，足見被告與告訴人蔡志豐間僅屬短暫輕微之肢體衝突，並不足以壓抑蔡志豐之反抗，實未達於使蔡志豐難以抗拒之程度，揆諸前揭說明，被告之行為尚不符刑法第329條準強盜罪之構成要件。㈢綜上所述，本案被告竊盜之事證明確，其犯行應堪認定。
三、論罪之法律適用及量刑之審酌情形：㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴意旨認
被告係犯刑法第329條之準強盜罪，容有未洽，已於前述，因其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈡辯護人另主張被告犯後坦承犯行，態度良好，其因一時遭逢
人生低谷而為本件犯行，犯罪情節尚屬輕微，且已與告訴人蔡志豐達成和解並取得原諒，實有適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地等語。惟按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微、犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌減量減輕之理由。查本案被告係構成刑法第320條第1項之竊盜罪，該罪法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，而被告所犯竊盜罪並無特殊之原因與環境，亦無縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，是本件自無刑法第59條之適用餘地，辯護人此部分請求委無可採。
㈢爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告以徒手方式竊取被害
人蔡志豐置於路邊之自行車，欠缺尊重他人財產權之觀念，其所竊取之自行車價值約新臺幣（下同）5千元，案發後即為被害人蔡志豐取回，兼衡被告自陳其教育程度為國中畢業、目前從事外送竹碳水工作、家庭經濟狀況小康（見本院卷第112頁），暨犯後坦承犯行，且已與蔡志豐達成和解並賠償2萬元，有和解契約書1份在卷可考（見本院卷第41-42頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
㈣查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表在卷可憑，其因一時短於思慮觸犯刑章，經此偵審程序之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，又被告離婚後目前扶養年僅12歲且就讀特教班之女兒，且被告罹患腰椎椎間盤突出等疾病，有戶籍謄本、特教組疑似生施測評估家長同意書、新北市立聯合醫院門診病歷單等影本附卷可參（見本院卷第69-85頁），本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以啟自新。
㈤按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵
，刑法第38條之1第5項定有明文。查被告竊得之上開自行車1輛，已經被害人蔡志豐取回，業經蔡志豐陳明在卷，依上開規定，自無庸宣告沒收或追徵。
四、不另為不受理諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於110年11月16日上午9時許，在新北市○
○區○○街000號前，見蔡志豐所有之自行車1台停放該處，未上鎖鍊且無人看管而徒手竊取之，得手後欲離去之際，為蔡志豐發覺並上前攔阻，被告為脫免逮捕，即基於傷害之犯意，徒手攻擊蔡志豐，使其受有右側眼瞼及眼周圍區域擦傷、鼻子擦傷、頸部擦傷、左側手部擦傷、右側膝部擦傷及右側前胸壁挫傷等傷害，案經蔡志豐提出告訴，因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴
；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
㈢本件告訴人蔡志豐告訴被告傷害案件，公訴意旨認被告涉犯
刑法第277條第1項之傷害罪嫌，依同法第287條之規定，須告訴乃論。茲據告訴人蔡志豐於本院審理時具狀撤回告訴，有刑事撤回告訴狀1紙附卷可憑（見本院卷第39頁），依上開說明，本應諭知不受理之判決。惟因公訴意旨認被告此部分犯行與前揭論罪科刑部分，具有一行為而觸犯數罪名之想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案由檢察官劉恆嘉提起公訴，檢察官黃明絹到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 11 日
刑事第六庭審判長法 官 樊季康
法 官 楊展庚法 官 葉逸如上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官 黃莉涵中 華 民 國 111 年 5 月 12 日