臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第845號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 容嘉亮選任辯護人 黃偵聿律師
陳義文律師蔡靜娟律師上列被告因妨害祕密等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第14095號），本院判決如下：
主 文甲○○共同犯散布文字、圖畫誹謗罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案IPHONE11手機壹支（含行動電話門號○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○為香港籍Youtuber，現居於臺灣，並經營通訊軟體臉書(下稱FB)粉絲專頁「慕容公子」（帳號：MoYung0924）、Instagram(下稱IG)粉絲專頁「慕容公子」（帳號：MoYung0924）及Telegram(下稱TG)粉絲專頁「慕容公子」（帳號：MoYung0924）。A女（真實姓名年籍詳卷）則為香港知名電競實況主。甲○○於民國109年8月中旬，在新北市○○區○○街000號13樓，竟與他人基於意圖散布於眾，散布文字、圖畫而傳述足以毀損他人名譽之事之犯意聯絡，其利用電腦網路設備在FB「幕容公子」帳號張貼男子親吻A女裸肩之照片，並以文字表示：「網上流傳A女從事過夜總會，我本人係唔相信，所以我地一定要追查呢… 」（本院按「A女」部分係甲○○寫A女之英文名字，且標點符號「，」係本院所加）；暨在上開帳號張貼不雅照，並佐以「有人透露，原來有片呀！一齊追查真相！入我TG，有片即分享http://t.me/moyung」等文字， 以此「網上流傳A女從事過夜總會」之影射A女私生活不檢點之文字暨與他人共同散布和A女有關不雅照片，並接續於如附表2所示之109年8月23日凌晨1時43分許起至2時24分許止，為如附表2所之行為，以與如附表1「暱稱」欄所示之人，散播A女身體裸露三點之隱私部位，甚至A女與男子性交或有親密舉動之照片（下稱系爭照片），甲○○甚至將系爭照片「置頂」，供進入甲○○所經營之FB、IG與TG粉絲專頁「慕容公子」之不特定人，得依上開通訊軟體之指示在TG粉絲團內存有連結至系系爭照片之Google drive雲端硬碟而加以瀏覽，並以此方式傳述足以毀損A女名譽之事，致貶損A女之社會評價。
二、案經A女委任律師為代理人訴由臺灣臺北地方檢察署發文臺北市政府警察局大安分局調查後報告同署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、被告之辯護人對於被告在警詢與偵查中之供述部分，以及就卷附本案影像截圖光碟與本院下述所勘驗之光碟，暨被告所經營之FB、IG與TG粉絲專頁「慕容公子」帳號之系爭照片截圖與文字等均不爭執證據能力之外，就其他證據部分均爭執證據能力（見本院111年度訴字第845號卷「下稱本院卷」第42頁、第217至222頁、第305頁）。
二、惟查，就本案除了被告上開不爭執證據能力部分之外的系爭照片部分：
(一)所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據（參照王兆鵬、陳運財等著【傳聞法則理論與實踐】第49、50頁）。其中「敘述性動作」乃指使人可得而知其意涵之動作。基本上，證據係在公判庭上經過調查程序後方得以被採用。因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證據。即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。因照相係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據（參照石井一正著，陳浩然譯，【日本實用刑事證據法】一書第145 頁、第146 頁，西元2000年5 月一版一刷）。易言之，本案相關之照片，乃依機械之方式所留存之現場之影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，且對「被告是否有對告訴人為加重誹謗」之待證事實，具有相當之關聯性，而具有證據能力。
(二)因引為本案判決基礎之系爭照片，業經本院經合法調查，且當事人與辯護人對於系爭照片證據中有A女臉部照片者是屬於A女一節，並未爭執，則上開系爭照片自有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告甲○○固坦承為香港籍Youtuber，現居於臺灣，並經營FB、IG與TG粉絲專頁「慕容公子」（帳號：MoYung0924），A女則為香港電競實況主，其有於109年8月中旬，在新北市○○區○○街000號13樓，利用電腦網路設備在FB「慕容公子」帳號張貼男子親吻A女裸肩之照片，並以文字表示：「網上流傳A女從事過夜總會，我本人係唔相信，所以我地一定要追查呢… 」；暨在上開帳號張貼裸體男子親吻A女之床照，並佐以「有人透露，原來有片呀！一齊追查真相！入我TG，有片即分享http://t.me/moyung」等文字等情（見北檢109年度他字第12035號偵查卷「下稱北檢他字卷」第134至136頁），並有卷附與上情相符之照片與文字可稽（見北檢他字卷第173至174頁、第179頁）。惟矢口否認有何加重誹謗之犯行，其與辯護人辯稱略以：被告係基於追求真相，要瞭解告訴人A女是否有從事過夜總會之工作，主觀上並無加重誹謗之意，且關於系爭照片，雖係存在被告TG粉絲專頁「慕容公子」帳號所連結之雲端 Google drive硬碟內，但並非是被告所張貼，是他人所張貼，所以與被告無關云云。
(二)惟查：⒈經本院當庭勘驗告訴代理人所提出之告證四光碟（光碟置於
北檢他字卷最後一頁光碟片存放袋內），經播放勘驗後詳情如附表1所示之內容與該等內容相對應之通訊軟體截圖（見本院卷第283至293頁），而檢辯與被告對於本院所為之前開勘驗均表示：「沒有意見」等語（見本院卷第323至324頁）。又前述光碟是告訴人之姐姐依被告在FB「幕容公子」帳號張貼男子親吻A女裸肩之照片，並以文字表示：「網上流傳A女從事過夜總會，我本人係唔相信，所以我地一定要追查呢… 」；暨在上開帳號張貼裸體男子親吻A女之床照，並佐以「有人透露，原來有片呀！一齊追查真相！入我TG，有片即分享http://t.me/moyung」等資訊，循線查得該等文字與Google drive上之系爭照片並將之截圖，且系爭照片上之女子均是告訴人等情，業經證人即告訴人之姐姐到庭證述明確（見本院卷第184頁至第198頁），復有卷附系爭照片截圖可稽（見北檢他字卷第43至99頁）。觀諸系爭照片，其內容均有A女身體裸露三點之隱私部位，甚至A女與男子性交或有親密舉動之情。
⒉又本院勘驗上開光碟後，從勘驗結果－附表1所示之內容觀之
，被告確有於附表2所示之時間為要求暱稱「死黑警」之成員將貼系爭照片轉載至本案被告之TG帳號群組；將可以連結到系爭照片的連結「置頂」；將系爭照片塗黑之照片，以「TG群流出左了」為標題，並附上本案TG群組連結，發布貼文於被告經營之FB與IG；將被告TG群組名稱改為「邁向新世界
電競女神已流出」；將被告TG群組名稱改為「邁向新世界置頂有片」；甚至將被告TG群組名稱改為「邁向新世界流出睇置頂」等情，此業經本院勘驗光碟屬實，製有勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第283至293頁，第323至324頁）。足徵被告確有前述要求群組成員將系爭照片轉載至被告通訊軟體群組，或將可連結到系爭照片的連結「置頂」等行為，顯見被告在FB「幕容公子」帳號張貼男子親吻A女裸肩之照片，並以文字表示：「網上流傳A女從事過夜總會，我本人係唔相信，所以我地一定要追查呢… 」；暨在上開帳號張貼裸體男子親吻A女之床照，並佐以「有人透露，原來有片呀！一齊追查真相！入我TG，有片即分享http://t.me/moyung」等文字，即有利於如附表1「暱稱」所示之人，散播系爭照片，被告甚至將系爭照片「置頂」，供進入其所經營之FB、IG與TG粉絲專頁「慕容公子」之不特定人，得依上開通訊軟體之指示在TG粉絲團內存有連結至系系爭照片之Google drive雲端硬碟而加以瀏覽等情，堪以認定。
⒊觀諸卷附系爭照片（見北檢他字卷第43至99頁），其內容均
有A女身體裸露三點之隱私部位，甚至A女與男子性交或有親密舉動之情，而得以觀覽系爭照片之人至少有如附表1所示暱稱之多數人，以及依循被告在通訊軟體之指示而得以觀覽該等照片之其他不特定人（如告訴人之姐姐），顯見被告確有散布於眾之意圖，甚至在被告所成立可以連結至系爭照片的「邁向新世界 追尋事實既真相」的群組成員中有7376人，且於109年8月23日1時43分許有517人在線上等情，此亦有卷附截圖可稽（見本院卷第265至266頁）；又該等系爭照片與「網上流傳A女從事過夜總會」等文字，均僅涉於私德而與公共利益無關，客觀上均有貶損A女名譽之情，被告與辯護人關於系爭照片並非被告所張貼或主觀上並無誹謗犯意之上開辯解並不可採，業經本院詳予論述駁斥如前，被告確有散布文字、圖畫誹謗之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
(一)核被告所為，係犯刑法第310條第2項之散布文字、圖畫誹謗罪。被告與附表1「暱稱」欄所示之人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(二)被告所為附表2所示之加重誹謗行為，皆係出於同一犯意，於密切接近之時間內，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。再被告所散布的「網上流傳A女從事過夜總會」等文字，足以讓人將告訴人評價為私生活不檢點，故此等文字亦有誹謗之意，起訴書雖未就此部分加以起訴，惟此部分與本院認定有罪之部分具有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又檢察官當庭表示將起訴書附表所載被告之犯行更正為如本判決附表2所示之行為（見本院卷第324頁、第294頁），從而，本院亦依此認定被告犯行之時間與態樣，亦予敘明。
三、科刑審酌事由：爰審酌被告與告訴人同為香港人，竟以事實欄所載之方式，與他人共同散布有告訴人A女身體裸露三點之隱私部位，甚至A女與男子性交或有親密舉動之情的系爭照片暨「網上流傳A女從事過夜總會」等文字，均僅涉於私德而與公共利益無關，客觀上均有貶損A女名譽之情；況告訴人以書狀表示其因此而心靈所受之傷害甚鉅，且這3年來告訴人均感受不到被告的歉意，因被告的行為，致告訴人被無數人莫名地指駡，虛構故事將告訴人貶低成一位私生活不檢點，不自愛的虛榮女人，被告輕易的幾個發文，幾乎將告訴人推向無盡的深淵，告訴人深受著巨大壓力與心理創傷，一個無從渲洩的困境等情，此有告訴人之書面陳述在卷足憑（見本院卷第388至393頁、第400至404頁）；被告之此等行為相當於完全不尊重告訴人的人權與人格尊嚴，對於被告之前開行為致造成告訴人之創傷甚鉅，顯見被告犯行惡劣；被告自承為高中畢業，目前在臺灣從事拍攝短片的工作，月收入有時候幾個月完全沒有，有時候1個月約新臺幣10多萬元（見本院卷第385頁）；且被告犯後矢口否認犯行，在罪證如此明確情況下，還能振振有詞，認為其只需負「道義責任」，並無「法律責任」，絲毫不見悔意，未與告訴人達成和解，告訴代理人亦當庭表示請求對被告從重量刑，至少是1年以上有期徒刑（見本院卷第384頁），雖然否認犯罪是被告訴訟上之權利，然本院在量刑上亦無從為有利於被告之認定；綜合上情，本院認不宜對被告輕縱，也不宜諭知得易科罰金之刑度，以免其將來繳罰金給國庫後就沒事，也避免縱容與鼓勵此等幾近網路霸凌與不尊重女性身體與名譽之犯罪，而失去法院是公平正義的最後一道防線特別是保障被害人人權的立場等一切情狀，量處被告有期徒刑1年2月，以資懲儆。
四、沒收：被告係持用其所有IPHONE11手機1支（含行動電話門號00000000號SIM卡1張），做為FB、IG與TG粉絲專頁「慕容公子」帳號，業經被告供述在卷（見本院卷第376頁），顯係供被告散布如事實欄所載系爭照片與文字之物，雖未扣案，然既係被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、不另為無罪諭知部分：
壹、公訴意旨另以：被告於事實欄之所為，尚涉犯刑法第235條第1項之散布猥褻物品以及刑法第315條之2第3項之散布竊錄他人非公開活動罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按，告訴人之指述，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
叁、訊據被告堅詞否認有何上開犯行。經查：
一、關於被告被訴涉犯刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪嫌部分：
(一)按所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407號解釋意旨參照）。又刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第2項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形（司法院釋字第617號解釋意旨參照）。是依釋字第617號解釋之意旨，刑法第235條所欲規範者，應限於下列兩類猥褻物品：第一類係所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之硬蕊（hardcore）猥褻資訊或物品；第二類則為「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊（或稱軟蕊）之一般猥褻資訊或物品，且後者以「相關資訊或物品未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」為必要。司法院釋字第407號、第617號解釋於結論上雖均肯認刑法第235條規範之合憲性，惟亦皆在作出合憲解釋之同時，分別以目的性限縮方式，減少原有法文解釋之可能適用範圍，因而將應受刑法第235條第1項刑罰處罰之犯行，限縮為：（1）對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之所謂「硬蕊」猥褻資訊、物品為傳布；或（2）對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之所謂「軟蕊」猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為2種態樣。其中就「軟蕊」之猥褻物品、猥褻資訊所為之散布、播送、販賣行為，須在行為人未採取適當安全隔絕措施，致一般人得輕易接觸該等資訊之情形下，始得對其施以刑事制裁。
(二)遍觀卷附系爭照片完全無關暴力、性虐待或人獸性交等畫面一情，此有系爭照片擷圖可佐（見北檢他字卷第21至第99頁），足認系爭照片之內容，客觀上足以刺激或滿足性慾，衡諸本國當前社會民情，雖一般人會感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之，應屬前揭解釋意旨所稱無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品，惟上開照片內容尚未內含性暴力、性虐待或人獸性交等猥褻資訊，依司法院釋字第617號解釋意旨，被告所散布者，當屬於「軟蕊」之性資訊內容，則參諸前揭司法院釋字第617號解釋理由書，對於本件被告所為是否構成刑法第235條第1項之罪，所應審究者為被告有無採取適當安全之隔絕措施。
(三)查告訴人之姐係點擊被告FB或IG貼文之連結網址，僅得進入被告管理之TG聊天群組，再從TG聊天群組點「死黑警」所張貼的連結後，始會進入有連結至系系爭照片之Google drive而得看到系爭照片等情，業經證人即告訴人之姐到庭證述明確(見本院卷第188至197頁），足徵僅限於本有被告TG帳號之會員方可進入，是若非TG軟體已註冊會員甚至必需重新填寫相關資料、申辦帳號後方可入群；又縱使進入被告之TG群組之後，亦需自群組中尋得由網友「死黑警」等人提供之雲端網址連結，點擊後方可觀覽本案檢察官所指含有告訴人裸照之猥褻物。綜上，一般大眾倘欲見聞前揭雲端硬碟之內容，被告已設有多道管控之關卡，就網路的流通而言與前揭大法官解釋就一般軟蕊猥褻物所謂之隔絕措施功效，大致相當。從而，本案中不特定之多數人非可自被告提供之貼文或群組直接觀覽相關猥褻物品，已屬適當之隔絕，自無從以刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪嫌相繩。
二、關於被告被訴涉犯刑法第315條之2第3項之散布竊錄他人非公開活動罪嫌部分：
(一)告訴代理人雖主張系爭照片中有部分是告訴人前任男友在未經告訴人同意下，無故以照相竊錄告訴人睡覺、接吻及性交等非公開活動及告訴人裸露胸部、下體等隱私部位之影像等情，此有告訴代理人書狀在卷足佐（見北檢他字卷第15頁）。而辯護人主張略以：告訴人於110年1月16日接受香港東方日報新聞採訪中明確表示：「我一向覺得拍這些照片沒什麼問題，對於我來說沒什麼問題，我覺得是流出的人的問題，是人格的問題，我覺得是人格和信任的問題，不要信錯人，或者要帶眼識人…。」等情（見本院卷第123頁），而檢察官與告訴代理人並未爭執上情，堪信為真實。則系爭照片是否如檢察官所主張係屬於「竊錄」之物？或被告主觀上是否知悉系爭照片是他人所竊錄，尚屬有疑。
(二)況本院對檢察官質以：「…那竊錄的部分因為看起來都是人家提供的，不見得有竊錄？」，檢察官答稱：「是，竊錄的部分我們也沒有要特別主張。」等語（見本院卷第213頁）。顯見檢察官就被告所涉犯此部分之罪嫌，並未盡到舉證責任，依「罪疑惟輕，利歸被告」之原則，本院自難以認定被告主觀上知悉系爭照片是屬於「竊錄」之物，當無疑義。
三、綜上所述，公訴意旨認被告涉犯刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪嫌與刑法第315條之2第3項之散布竊錄他人非公開活動罪嫌，依檢察官所提出之證據，尚不足以使本院形成被告就此等部分之犯行，達於無合理懷疑，而得確信為真實之程度，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前經論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（依刑事判決精簡原則僅記載程序法條）。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官郭智安到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 許必奇
法 官 鄧煜祥法 官 梁世樺上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 田世杰中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第310條意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或
3 萬元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。