臺灣新北地方法院刑事判決111年度醫訴字第2號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳國隆上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（111年度醫偵字第5號），本院判決如下：
主 文陳國隆犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳國隆未取得合法之醫師資格（含中、西醫），且明知「中醫傷科推拿」為中醫之醫療業務，應由中醫師親自為之，竟仍基於擅自執行醫療業務之犯意，於民國110年8月26日15時許，在其經營之新北市○○區○○路000號1樓「陳國隆老師珍山工作室」內（下稱本案工作室），對連品淵進行診查而認其罹患「五十肩」，並基於治療疾病之目的，施以「中醫傷科推拿」之醫療行為，並向連品淵收取新臺幣（下同）400元之醫療費用，而以上開方式擅自執行醫療業務。嗣因連品淵於110年10月1日向新北市政府衛生局（下稱新北市衛生局）檢舉，經新北市衛生局派員於同年月13日12時5分許，前往本案工作室稽查，當場帶回名片1張備查，始循線查悉上情。
二、案經連品淵訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第52、123頁），或檢察官及被告知有上開不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何非法執行醫療業務之行為，辯稱：我只是幫連品淵「理筋」，沒有從事醫療行為云云。經查：
㈠告訴人連品淵於110年8月26日15時許，前往被告經營之本案
工作室求治，未取得合法醫師資格之被告見告訴人手臂突起、無法舉高，而認其罹患「五十肩」，即對告訴人施以推拿，並收取400元之費用等節，業據被告坦承不諱，且經告訴人於警詢及偵查時指證明確，復有新北市衛生局111年1月28日新北衛醫字第1110160064號函暨所附110年10月25日新北府衛醫字第1101992653號裁處書、110年10月13日工作日誌表【含訪問紀要、現場照片、受理民眾電話（口頭）陳訴案件紀錄表、被告名片影本】1份及現場照片3張附卷可稽（見偵卷第25、26、65、67至79、81頁），此部分事實應堪認定。
㈡按醫師法第28條所稱之醫療業務，係指以醫療行為為職業而
言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。又所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部之總稱（最高法院101年度台上字第5780號判決意旨參照）。經查，「推拿」依其性質可區分為：「中醫傷科推拿」，指以治療疾病、矯正殘缺為目的，經過診查程序，由中醫師於醫療機構所執行之推拿，應屬醫療行為，限中醫師始得為之，亦可宣稱具醫療效能；「傳統整復推拿」，指以紓解筋骨、消除疲勞為目的，不經診查程序，由其他人於醫療機構外所執行之推拿，不屬於醫療行為，非中醫師亦得為之，亦不得宣稱具有醫療效能等節，有衛生福利部111年5月3日衛部中字第1110013144號函暨附件1份在卷可參（見本院卷第41至44頁），而依被告及告訴人所述情節，被告係因告訴人手臂突起、無法舉高，而認其罹患「五十肩」，顯見被告確有對告訴人進行診查程序，參以被告所使用之名片，其上記載：「不針不藥」、「立即見效」、「五十肩」等文字（見偵卷第81頁），足認被告認告訴人罹患「五十肩」所為之「推拿」，係以治療疾病、矯正殘缺為目的之「中醫傷科推拿」，揆諸上開說明，應屬醫療行為甚明，是被告未取得合法醫師資格，且在無醫師法第28條但書所列各款情形下，對告訴人執行醫療業務，應已符合醫師法第28條前段規定之構成要件無訛。㈢綜上所述，被告前揭所辯，顯屬卸責之詞，要無足採，是以
本案事證明確，被告所為非法執行醫療業務之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收之依據：㈠核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未取得合法之醫師
資格，仍擅自執行前揭醫療業務，有危害他人身體健康法益之虞，所為顯屬非是；兼衡被告於本案非法執行醫療業務之人數、獲利等犯罪情節，暨其主要係為緩解他人病痛之犯罪動機、目的、手段、智識程度、於本院審理時所述之家庭、經濟與生活狀況及犯罪後矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之標準，以資懲儆。
㈢沒收之說明：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告因本案非法執行醫療業務犯行而取得之400元（與現場照片所示之價目表相符，見偵卷第74、76頁），屬其從事違法行為之犯罪所得，且並未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉至新北市衛生局於110年10月13日派員前往本案工作室稽查時
，在該處發現並帶回之名片1張，雖屬被告所有供本案犯罪所用、預備之物，然業經新北市衛生局留存原卷歸檔，而無再次供犯罪使用之可能，且不具違禁物之性質，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告自110年8月26日前某日起至110年10月13日止，在本案工作室內，明知其並未取得合法之中醫師資格，不得執行醫療業務，竟基於擅自執行醫療業務之犯意，於上開期間陸續對該診所之病患（按即告訴人以外之病患），進行以治療疾病、矯正殘缺為目的之中醫傷科推拿，並收取每次400元至900元不等之費用；另對告訴人進行中醫傷科推拿時，因疏於隨時注意告訴人之狀況，施予不當力道，致告訴人受有右側臂神經叢受損之傷害，因認被告另涉犯醫師法第28條前段非法執行醫療業務罪嫌、刑法第284條前段之過失傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。
三、訊據被告堅詞否認有何上開犯行，且就所涉過失傷害罪嫌部分，辯稱：我叫告訴人趴著，稍微把他的手抬起來，他就說會痛，肩膀有凸起來，他的傷本來就很嚴重，跟我的推拿行為沒有關係等語。經查：
㈠就被告所涉非法執行醫療業務罪嫌部分，起訴意旨雖認被告
係自110年8月26日前某日起至110年10月13日止之期間內，在本案工作室內陸續對告訴人以外之病患，進行中醫傷科推拿而涉嫌非法執行醫療業務等語，且被告亦坦承其於上開期間內，在本案工作室內從事推拿師之工作，然本案除告訴人到案指訴外，並無其他病患指證被告對其為醫療行為，則縱使被告於上開期間有對其他病患施以推拿，仍無從認定被告係經診查過程，基於治療疾病、矯正殘缺為目的而為屬醫療行為之「中醫傷科推拿」，無法全然排除被告對其他病患為「傳統整復推拿」之可能，自難遽認被告有其他違法執行醫療業務之行為。
㈡就被告所涉過失傷害罪嫌部分，起訴意旨雖認告訴人所受「
右側臂神經叢受損」之傷害，係因被告之推拿行為所致，然被告前於109年7月6日至佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院（下稱慈濟醫院）就診，即主訴自109年5月起，右肩及右臂感到疼痛，經神經學檢查及X光檢查後，上述症狀之原因疑似頸椎椎間盤突出合併右側神經根病變造成，嗣於同年7月27日再次到院就診，表示其右肩仍然疼痛等節，有慈濟醫院111年11月23日病情說明書可參（見本院卷第81頁），可證告訴人早於接受被告推拿治療前之109年5月起，其右肩已感到疼痛，且經檢查其「右側神經根病變」為病因之一，是告訴人於案發後雖經臺北榮民總醫院診斷受有「右側臂神經叢受損」之傷害（見偵卷第21頁），然此部分傷勢可能即為其於推拿前所患之右肩病症，縱認病因略有不同，亦無法排除係受其原先右肩病症影響之可能，且未能明確認定係因被告之推拿行為所致或加劇，自無從逕認與被告之推拿行為有何因果關係存在。
四、綜上所述，本件公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指對告訴人以外之病患非法執行醫療業務，以及對告訴人施以推拿而造成告訴人受有「右側臂神經叢受損」之過失傷害犯行為真實之程度，本院自無從形成被告有罪之確信，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分所為，與其前揭經論罪科刑之非法執行醫療業務犯行間，分別有集合犯之實質上一罪關係及想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官王涂芝偵查起訴，檢察官王凌亞到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 施建榮法 官 洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇宣容中 華 民 國 112 年 1 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。
五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。
六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。