臺灣新北地方法院刑事判決111年度金簡上字第95號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 鄭誼明上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服本院中華民國111年3月30日111年度金簡字第232號第一審簡易判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署110年度偵字第17681號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決之認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分補充「被告鄭誼明於本院第二審準備程序及審理時之自白」外，其餘事實、證據及理由均引用【附件】第一審刑事簡易判決書（含檢察官起訴書）之記載。
二、駁回上訴之說明：㈠本件檢察官雖循告訴人馬成貴之請求提起上訴，指摘原審未
慮及被告迄今未與告訴人達成和解，亦未賠償告訴人，即逕予宣告緩刑，不足以收儆惕之效，顯有不當云云；告訴人亦表示被告並未與其和解、賠償損害，犯後態度不佳，不同意給予緩刑等語。
㈡惟現代刑法在刑罰制裁之實現上，傾向採取多元而有彈性之
因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定。倘認行為人有以監禁加以矯正之必要，固須入監服刑；如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力並無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。而行為人是否有改過向善之可能性及執行刑罰之必要性，係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，依刑法第75條、第75條之1規定撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。又法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，犯罪後是否有悔意或態度是否良好，是否已因其他法律規定而予減輕其刑，並無絕對必然之關聯性（最高法院106年度台上字第1867號、108年度台上字第4406號判決意旨參照）。
㈢揆諸前開說明，被告是否已與告訴人達成和解、賠償損害，
與法院認定被告有無以監禁方式加以矯正之必要，尚無絕對必然之關聯性。原審考量被告近10年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，本案係因一時失慮致罹刑典，為偶發性犯罪，再審酌被告犯後已坦承犯行，態度良好，具悔悟之意，認其經此偵審程序及論罪科刑之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，對其所處之刑以暫不執行為適當，惟仍有科予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第1項第2款、第2項第4款規定，宣告緩刑2年，並應於判決確定日起6個月內，向公庫支付新臺幣2萬元，尚屬適當。是檢察官上訴意旨指摘原判決宣告緩刑不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官吳秉林提起公訴，檢察官吳宗光提起上訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 莊惠真
法 官 陳佳妤上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 張如菁中 華 民 國 112 年 8 月 18 日────────────────────────────【附件】臺灣新北地方法院刑事簡易判決111年度金簡字第232號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 鄭誼明 女 47歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路0段000號上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第17681號，原審理案號：110年度金易字第4號），因被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文鄭誼明共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定日起陸個月內，向公庫支付新臺幣貳萬元。
事實及理由
一、按檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，刑事訴訟法第449條第2項定有明文。本件被告鄭誼明於準備程序對起訴之犯罪事實坦承不諱，本院認宜以簡易判決處刑，爰依首揭規定，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，核先敘明。
二、本件犯罪事實、證據及應適用之法條，除犯罪事實欄一第9行至第10行「涉嫌非法經營證券業務罪之部分，業經判決有罪確定」應補充為「涉嫌非法經營證券業務罪之部分，業經本院以105年度金簡上字第2號判決有罪確定」、第10行至第11行「涉嫌非法經營證券業務罪之部分，業經判決有罪確定」應補充正為「涉嫌非法經營證券業務罪之部分，業經本院以103年度金訴字第27號判決有罪確定」，證據並所犯法條欄一編號4證據名稱第3行至第5行之「晶禾公司股票轉讓登記表（即告證4）、」應予以刪除，並補充「話術資料、晶禾光電宣傳資料、晶禾公司同期其他股東交易價格比較表、晶禾公司101年現金增資特定人催繳通知書暨認股繳款書、商工登記資料、公司登記資料」外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知須由經主管機關之許可及發給許可證照之證券商方得經營證券業務，竟招攬不特定民眾購買晶禾公司之股票，危害證券交易秩序，兼衡其犯罪期間長短、經營規模、犯後坦承犯行之態度及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，並參考檢察官求刑之意見，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、被告近10年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，致罹刑典，本院審酌被告犯後尚知坦承犯行，態度良好，堪認應具悔悟之意，經此偵審程序及論罪科刑之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併予諭知緩刑2年，並斟酌被告所為仍屬犯罪行為，為使之確實心生警惕，實有科予一定負擔之必要，爰另依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於本判決確定日起6個月內向公庫支付新臺幣2萬元。倘被告違反上開所定負擔且情節重大者，認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷。
五、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項固分別定有明文。惟按共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第2024號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同犯罪所得財物之追繳、沒收或追徵，應就各人所分得之財物為之（最高法院105年度台上字第251號判決意旨參照）。經查，被告固有上開非法經營證券業務之犯行，業經本院認定如前，然被告於偵查中陳稱：係由公司提供資料供伊推薦，賣出股票並沒有抽成等語（見臺灣新北地方檢察署109度他字第5646號卷第254頁及背面），而依卷內事證亦無證據足證被告就本件推介上開股票受有額外報酬，或實際已獲取何種所得，是依罪證有疑利益歸於被告之原則，難認被告有因本案犯行而有犯罪所得，故應認本案尚無犯罪所得應予宣告沒收。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官吳秉林偵查起訴，由檢察官吳宗光到庭執行公訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
刑事第十三庭 法 官 林建良上列正本證明與原本無異。
書記官 陳昇宏中 華 民 國 111 年 4 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。
附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
110年度偵字第17681號被 告 鄭誼明上列被告因違反證券交易法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、鄭誼明與葉惠菁（假名：葉宜蓁）、林志昌（假名：林森宏）、許家榛（原名：許茹，假名：許家瑜）、黃樂娟（假名：黃佩蓉）、許茲涵（假名：林依婕）、陳沛瀠、林睿濬（假名：林宇翔）、林婕瀅（原名：林淑雯，假名：林沛瀅）、江恩（假名：王婕希、于嫚翎）、劉玲君（假名：劉佳玲）、黃培英（假名：黃國倫）、羅千文（假名：李佳容）、孫小粢（假名：葉予晴）、陳偉文（假名：陳稚穎）、游素緁（原名：游素燕，假名：游瑞璇）、莫涵等16人（下稱葉惠菁等16人，涉嫌非法經營證券業務罪之部分，業經判決有罪確定）與舒明志、林淑玫夫妻2人（涉嫌非法經營證券業務罪之部分，業經判決有罪確定），均明知證券商須經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）許可及發給許可證照，方得營業，竟基於非證券商而經營有價證券業務之犯意聯絡，構思利用未上市股票尚無公開透明價格之交易特性，藉由低買高賣之價差，從中牟取暴利，而自民國101年11月間起，由舒明志、林淑玫先在新北市板橋區文化路2段某處成立「聚富理財資訊中心」（下稱聚富中心），嗣自102年7月間起，遷移至新北市○○區○○路0段0號4樓之1，並更名為「聚亨理財資訊中心」（下稱聚亨中心），上開聚富中心、聚亨中心均由舒明志擔任實際負責人，林淑玫負責行政、會計、財務出納事宜，而鄭誼明則受舒明志、林淑玫先後招攬擔任上開中心之電話行銷人員，以從事未上市股票之推介及銷售業務，其等推介及銷售模式係先由舒明志、林淑玫與真實姓名年籍不詳之成年人「陳小姐」約定，自「陳小姐」處取得未上市（櫃）公司之股票及投資研究評估報告書等不實宣傳資料，再由舒明志教導鄭誼明不實行銷話術，由鄭誼明作為電話行銷人員依據舒明志所提供之「電話流水編號表」，透過電話行銷，並將上開不實宣傳資料寄予投資人，佯稱「晶禾光電股份有限公司」（下稱晶禾公司）此一未上市（櫃）公司獲利能力良好，未來前景極佳，公司係著眼於「藍寶石晶棒」應用層面，舉凡與蘋果公司合作、智慧型手機、光學產業等高端電子產品，都有使用該零件之需求，一兩年內股票即將公開發行，屆時將獲厚利云云，而產生未來晶禾公司股價將大幅上漲之假象，並慫恿馬成貴與其他投資人以高於市場交易之價格，以每股新臺幣（下同）55至65元不等價格，認購上開晶禾公司之股票，待馬成貴與其他投資者交付款項購入晶禾公司股票後，再由「陳小姐」將股票過戶至馬成貴與其他投資者名下，舒明志則將實體股票親交或郵寄給馬成貴與其他投資者，鄭誼明與舒明志、林淑玫即係以上開方式，未經主管機關之核准，提供上開晶禾公司股票之分析意見及推介建議，非法經營證券投資業務而牟利。
二、案經馬成貴訴由本署簽分偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告鄭誼明於偵查之供述 被告坦承於上開時、地，招攬民眾購買晶禾公司與其他公司之未上市櫃股票之事實。 2 證人即告訴人馬成貴於偵查中之指證 證明其於上開時間向被告購買晶禾公司之未上市櫃股票之事實。 3 彰化銀行存款憑條影本（即告證2） 證明告訴人匯款購買晶禾公司之未上市櫃股票之事實。 4 財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本（即告證2）、晶禾公司股票轉讓登記表（即告證4）、晶禾公司之實體股票影本（即告證5）、告訴人與被告之LINE對話紀錄擷圖（即告證6） 證明被告未經許可，招攬告訴人購買晶禾公司之未上市櫃股票之事實。
二、核被告鄭誼明所為，係違反證券交易法第44條第1項之非證券商未經許可不得經營證券業務之規定，應依證券交易法第175條第1項規定處罰。被告與葉惠菁等16人、舒明志、林淑玫夫妻2人、就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。又證券交易法第44條第1項未取得證券商資格而經營證券業務，本質上均具有行為反覆性，是被告於上開時間內基於經營業務之犯意，在密切接近時間反覆對外從事招攬證券業務之事實，而為本件多次交易行為，於行為概念上，性質上乃集合犯，請包括以一罪論。
三、至告訴意旨認被告所為亦涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，及違反證券交易法第20條第1項之規定，應依同法第171條第1項第1款論處等罪嫌。惟查，觀諸被告所使用之LINE軟體內容，顯示被告確實有在從事不動產相關行業，且雖有一些投資社團加入，但目前並無販售未上市櫃公司股票之訊息，此有本署檢察官當庭檢視被告手機之勘驗筆錄在卷可徵，足見被告辯稱，其於108年前之主要工作係在百貨公司之泳裝部門代班，並於代班空檔時間從事賣房子及推銷未上市櫃公司之股票，且推銷未上市櫃股票之時間僅有1、2個月等語，尚足以採信。被告既僅係短暫幫忙推銷晶禾公司之股票，則其應不知舒明志所給予其之投資、評估晶禾公司資料是否與客觀事實相符，是被告於推薦並交付投資晶禾公司之相關資料予告訴人之際，其主觀上是否即存有詐欺告訴人與違反證券交易法第20條第1項之犯意，實非無疑，又佐以被告亦以其母親鄭陳素娘之名義與其堂弟鄭煌偉均有購入晶禾公司之未上市櫃股票，此有被告匯款予晶禾公司之匯款單、鄭陳素娘之晶禾公司101年現金增資特定人催款通知書、晶禾公司101年現金增資認股繳款書、及鄭煌偉之晶禾公司101年現金增資認股繳款書在卷可證，可知倘被告有詐欺與違反證券交易法第20條第1項之犯意，則實難想像被告為何要購入晶禾公司之未上市櫃股票，且又為何要將投資晶禾公司之訊息告知關係緊密之親屬，而任由親屬蒙受投資損失之舉，故本件尚難僅以告訴人之指訴，即認被告向告訴人推薦並交付投資晶禾公司之資訊時，主觀上有何詐欺與違反證券交易法第20條第1項之犯意。再此與上開起訴之部分係屬同一基本社會事實，為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣新北地方法院中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
檢 察 官 吳秉林本件正本證明與原本無異中 華 民 國 110 年 11 月 3 日
書 記 官 陳順鑫附錄本案所犯法條全文證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。
違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購者，依第 1 項規定處罰。