臺灣新北地方法院刑事判決112年度侵訴緝字第4號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 AE000-A109110A（真實姓名年籍詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東上列被告因家暴妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第458號），本院判決如下：
主 文AE000-A109110A犯強制性交罪，處有期徒刑參年肆月。
事 實
一、代號AE000-A109110A號男子（真實姓名年籍詳卷，下稱A男）為代號AE000-A109110號女子（民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女）之表哥，2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。A男於A女國中畢業之暑假即90年7、8月間，與A女同住在A女父母位於新北市板橋區住處（住址詳卷，下稱板橋住處）。A男於90年7、8月間某日，見A女父母外出，A女躺在板橋住處客廳沙發上休息，認有機可乘，竟基於強制性交之犯意，將A女之短褲褲管撥開後，以其陰莖磨蹭A女之大腿內側，再將陰莖插入A女陰道內，以此違反A女意願之方式，對A女為強制性交行為得逞。
二、案經A女告訴暨新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、辯護人及被告A男於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、辯護人、被告亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於審理中坦承不諱（見本院侵訴卷一第234、275頁、本院侵訴緝卷第51頁），核與證人A女、A女之兄代號AE000-A109110D號男子、A女前夫代號AE000-A109110C號男子、李薰華於偵查及審理中之證述、證人A女之父代號AE000-A109110F號男子、A女之母代號AE000-A109110號女子於偵查中之證述大致相符（見偵字第16465號卷（下稱偵卷）第7-13、27-37、71-75頁、偵緝字第458號卷（下稱偵緝二卷）第55-56、65-67頁、偵緝字第2308號卷（下稱偵緝一卷）第37-49頁、本院侵訴卷一第109-135、185-209頁），並有性侵害案件專用代號與真實姓名對照表、A女門診紀錄單、手繪案發地點、桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心保護個案摘要表、摘要報告等件在卷可稽（見偵卷第17頁、偵緝二卷第49頁、偵字16465號彌封卷（下稱彌封卷一）第3、5-13、19頁、偵緝字第458號卷彌封卷（下稱彌封卷三）第71-74頁、本院不公開卷第63-67頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
(一)修正前刑法第10條第5項規定，稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。本案被告以其陰莖插入A女陰道內之行為，自屬修正前刑法第10條第5項第2款所規定之性交。
(二)家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，被告行為時家庭暴力防治法第2條第1項、第2項定有明文。本件被告與A女為表兄妹，具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之四親等以內之旁系血親家庭成員關係。
(三)核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。又被告對其表妹A女為強制性交犯行，係屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害之行為，即為前揭家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪，且構成刑法之強制性交罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，而應依刑法上開規定論科。
(四)被告強制性交得逞前，有以陰莖磨蹭A女大腿內側之行為，此部分強制猥褻之低度行為，為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。
(五)公訴意旨雖認應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。按兒童及少年福利與權益保障法（原名稱：兒童及少年福利法）第112條第1項前段固規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，惟該法條係於92年5月28日公布，並自同年月00日生效。依法律不溯及既往原則，必須該法條公布生效後之行為，始能依該法條規定加重其刑。查被告係於90年7、8月間某日為本案強制性交犯行，當時兒童及少年福利與權益保障法尚未制定公布，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用。公訴意旨容有誤會，倂此敘明。
(六)辯護人雖以被告對A女性交行為之手段尚屬平和，未對A女造成身體上之傷害，且係在酒後一時衝動，利用A女睡覺時遂其犯行，性交行為只有一次，犯罪時間非長，其犯罪情節與施以高度強暴手段恣意踐踏被害人性自主權之惡徒有別。又被告於審理中坦承犯行，犯後已與A女調解，已盡力彌補己過，請求依刑法第59條之規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。查被告為A女之表哥，案發當時為成年人，本應明暸人際相處分際所在，竟對未滿18歲之A女為本件強制性交犯行，罔顧A女未來身心、人格發展之健全性，對A女之身心傷害非輕，參以被告僅為滿足個人性慾，違反人倫之常而為本案犯行，其犯罪情節客觀上實無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處。至被告雖於審理中坦承犯行，並與A女以新臺幣（下同）15萬元達成調解，有調解筆錄可佐（見本院侵訴卷一第269-270頁），然迄今未依調解筆錄賠償A女，有本院公務電話紀錄可參，綜上各情，實難認本案有特殊原因在客觀上足以引起一般人之同情，而有宣告法定最低度刑亦嫌過重之情，而應使被告接受適當之刑罰制裁，無從援引刑法第59條規定酌減其刑，是辯護人此部分之主張尚無足採。
(七)爰審酌被告身為A女表哥，其對基本倫常之理無法諉為不知，竟為滿足個人之慾念，罔顧人倫，對成長中之A女為強制性交行為，對A女身心造成嚴重傷害，歷經多年仍難以撫平傷痛，所為殊值非難。兼衡被告終能坦承犯行，於審理中與A女以15萬元達成和解，然未依約賠償A女，已於前述，並斟酌被告於審理中自述之教育程度、家庭生活及經濟狀況（見本院侵訴緝卷第53頁），暨被告之素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。再中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並於同年月16日施行，被告本案所為係於96年4月24日前所為犯行，所犯屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款所訂之罪名，所受宣告之有期徒刑亦逾1年6月，自不得予以減刑。
(八)至辯護人雖請求給予被告緩刑，然刑法第74條第1項規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且符合同條第1項各款情形者，法院認以暫不執行為適當者，始得宣告2年以上5年以下之緩刑。被告所受宣告刑已逾2年，不符合緩刑要件，附此敘明。
三、本案無施以強制治療之必要：
(一)被告為事實欄所載犯行後，刑法強制治療之規定亦經修正施行，而刑法第91條之1所定之強制治療，性質上屬拘束人身自由之保安處分，亦有罪刑法定原則及法律不溯及既往原則之適用，其因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，依新法第1條、第2條第1項規定，定其應適用之法律，故強制治療之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，仍應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次會議關於中華民國刑法94年修正施行後之法律比較適用決議第1點第3小點及第8點第2小點參照）。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，易刑處分，係刑罰執行問題，又拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，均不必與其他修正一併為綜合比較（最高法院97年度台上字第1943號、96年度台非字第16號判決意旨可資參照）。再按刑法第91條之1有關強制治療之規定，修正前係規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4項裁判所定之罰金額數」，修正後則規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：1.徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。2.依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」，比較修正前、後之規定，修正後雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或刑法第42條第6項（修正前同條第4項）裁判所定之罰金額數，較之修正前規定不利於被告（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議意旨參照），是依前揭說明，修正後同法第91條之1之規定顯對被告較為不利，自應依同法第2條第1項適用修正前同法第91條之1規定。
(二)查本案經本院依修正前刑法第91條第1項之規定，囑託醫療財團法人徐元智先生醫療基金會亞東紀念醫院鑑定被告有無施以治療之必要，經該鑑定機構綜合被告個人史、疾病史、性心理史、身體狀況、精神狀態、心理衡鑑結果，認「被告再犯性侵害案件之風險約莫落在中低度風險，且依修正前刑法第91條之1刑前治療之規定，被告暫無施以刑前性心理治療之必要」，有該院精神鑑定報告書附卷可查（見本院侵訴卷一第291-307頁），卷內亦無證據顯示被告有何性行為異常或嚴重病態之程度，需進行強制治療，綜合判斷考量，認被告並無施以強制治療之必要，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官張啓聰、高智美、余怡寬到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 連雅婷
法 官 陳宏璋
法 官 黃園舒上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊孟凱中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。