臺灣新北地方法院刑事判決112年度侵訴字第81號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 AD000-A111149B （真實姓名年籍詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑上列被告因家庭暴力罪之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第28122號），本院判決如下：
主 文AD000-A111149B對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪，共陸拾參罪，各處有期徒刑參年陸月；又成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，共貳佰伍拾貳罪，各處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、代號AD000-A111149B號之男子（真實姓名年籍詳卷，下稱A父）與代號AD000-A111149號（民國000年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A童）係父子，其等為家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員。A父明知A童為未滿12歲之兒童，竟罔顧倫常禮教，分別為下列行為：
㈠基於對未滿14歲之男子強制猥褻之犯意，自109年12月27日起
至111年3月15日止，在新北市中和區住處（地址詳卷），利用其與A童同床共寢之機會，於A童就寢前，以每週1次之頻率，違反A童意願，脫下A童褲子，而以其手摸、揉或捏A童之生殖器，以此方式對A童為猥褻行為共63次（計算次數方式詳後述）。
㈡復基於對未滿14歲之男子乘機猥褻之犯意，自109年12月27起
至111年3月15日止，在上開住處房間內，利用其與A童同床共寢之機會，趁A童入睡後，以每週4次之頻率，脫下A童褲子，以其手碰觸A童之生殖器，分別對A童為猥褻行為共252次（計算次數方式詳後述）。
二、案經新北市政府訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報告及新北市政府告訴臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦規定甚明。查本案被告A父對被害人A童為刑法第224條之1、第225條第2項之犯行，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於被害人、被告、被害人A童胞兄代號AD000-A111149A號（下稱乙 ）、被害人A童學校導師即代號AD000-A111149C號（下稱C女）之姓名、年籍、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿而不揭露，合先敘明。
二、證據能力之說明㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。
㈡證人即被害人A童、證人乙 偵訊時之證述均有證據能力
1.辯護人於本院準備程序時，雖以A童於偵訊時之證述未經對質詰問，而爭執其證據能力，然按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院104年度台上字第1138號判決要旨參照）。辯護人雖否認A童於偵查中之陳述之證據能力（見本院卷第76頁），然未主張或釋明上開證人在偵查中經具結之證言有何「非在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為」之顯有不可信情況，查A童偵訊時之證述，係經檢察官以一問一答之方式，由檢察官訊問與相關之案情，待其陳述後，由書記官記載於筆錄，並於製作完畢後經其按捺指印，復無證據顯示其有受到脅迫、誘導等不正取供之情形，衡酌筆錄作成之外部狀況為整體考量，認無顯不可信之情況存在，揆諸首揭說明，應合乎刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，認證人A童於偵訊時之證述得採為判決之基礎。
2.按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文，亦即應考量違反法定程序之情節、違反法定程序之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險及損害、禁止使用該證據對於預防偵查機關違法偵查之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之（最高法院93年度台上字第664號判決要旨參照）。
另按證人現為或曾為被告之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親、或家長、家屬者，與被告訂有婚約者，現為或曾為被告之法定代理人或現由或曾由被告為其法定代理人者，得拒絕證言。刑事訴訟法第180條第1項定有明文。又證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。同法第181條亦有規定。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第185條第2項、第186條第2項分別規定，法院或檢察官有告知證人之義務。如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。其因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀。倘其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第158條之4所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題；至若該證人因此成為「被告」追訴之對象，則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）不得作為證據（最高法院94年度台上字第4913號、97年度台上字第997號判決意旨參照）。查本案證人A童、乙 於偵查中之證述，係證人於偵查中向檢察官所為陳述，雖因A童未滿16歲而未經檢察官命具結，但因A童、乙 均為被告之子，依刑事訴訟法第180條第1項第1款、第181條規定，得拒絕證言，檢察官原應依同法第185條第2項、第186條第2項之規定，告知證人A童、乙 得拒絕證言，但檢察官僅告知證人
乙 刑事訴訟法第181條規定，對證人即被害人A童則均漏未告知，此有臺灣新北地方檢察署111年7月26日訊問筆錄1份存卷可稽（見偵卷第71至80頁），是依上開最高法院判決意旨，此部分踐行之訴訟程序有所瑕疵，惟揆諸前揭說明，應適用刑事訴訟法第158條之4所定權衡原則為審酌、判斷其有無證據能力。茲審酌前揭告知義務之規範保護目的本非針對被告，難謂侵害被告權益，且可見檢察官意在依循法定證據方法，復未刻意規避告知義務，更命證人乙 於具結後供證，上開瑕疵僅止於前行告知內容疏漏之程序未備，並非惡意違反，情節非屬嚴重，且未侵害證人A童或乙 不自證己罪之權利，基於權衡原則，應認證人A童、乙 於上開期日檢察官訊問中之證述均具有證據能力。
㈢又本判決除上揭論述認定有無證據能力之證據以外，下列所
引用其餘屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，其性質雖屬傳聞證據，被告及辯護人均於本院準備程序中表示沒有意見等語（見本院卷第76至77頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議，本院審酌各該證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈣本判決所引用之非傳聞證據部分，與本案待證事實均有關連
性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。至辯護人主張證人A童於警詢時所為之證述無證據能力乙節，本院並未將上開證據引為認定被告有罪事實之證據，故就辯護人爭執上開證據之證據能力之有無，認無加審酌之必要，惟仍得作為彈劾證據使用，附此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承曾與A童同床共寢及以手摸A童生殖器之事實，惟矢口否認有何強制猥褻或乘機猥褻之犯行，辯稱：其摸A童生殖器係在跟A童玩，有時候會互相摸來摸去，然並無猥褻之意，其不記得每週的頻率或次數，但並非如起訴書所載如此頻繁，有時一週一次，也並非每週都有，其亦未趁A童睡覺時摸A童生殖器等語（見本院卷第74至75、129、132頁）。辯護人則以：被告僅係跟A童玩遊戲，互相碰觸生殖器，且A童指述之細節前後未盡一致，另被告曾摸乙 之生殖器，乙 亦證稱被告係出於好玩，堪認被告並無滿足性慾之主觀犯意等語置辯（見本院卷第75、131頁）。經查：
㈠被告與A童係父子，明知A童為未滿12歲之兒童，自109年12月
27日後之某日起至111年3月15日止，與A童同住於新北市中和區住處，且與A童同床共寢，並於上開期間內，曾以手摸A童生殖器之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供承在卷（見偵卷第8至9、101至103頁，本院卷第74至75、129、132頁），此部分核與證人A童於偵訊及本院審理時、證人
乙 於警詢及偵訊時之證述相符（見偵卷第19至25、71至80頁，本院卷第107至126頁），並有證人A童、乙 手繪現場圖各1份在卷可稽（見偵卷第31、33頁），此部分事實首堪認定。
㈡證人即被害人A童於111年7月26日偵訊時證稱：伊與被告睡在
床上，乙 睡在床下面，3人共同睡在一個房間內，被告從伊小學三年級時開始，在伊還未睡著時，摸伊生殖器，伊有說不要摸伊，另伊睡覺時，被告會伸進伊褲子裡摸，且會把伊內褲脫掉，伊雖然在睡覺，但沒有睡很熟，故仍有感覺，且醒來時就看到原本穿的褲子被脫掉了，被告一週摸伊5、6次，摸的時候會用捏、抓的方式，伊不知道被告為何要摸伊生殖器，伊不喜歡這種感覺，且有跟老師說過等語，另對於檢察官訊及被告是否有摸伊生殖器、伊有無拒絕、被告一週摸伊5、6次之情形是否包含睡著前及醒來發現沒穿褲子之情形等問題，均以「點頭」回應，對於被告經拒絕後有無停止、被告摸伊生殖器時有無說話或教導其清潔生殖器等問題，則均以「搖頭」回答（見偵卷第75至80頁）；復於112年9月26日本院審理中證稱：伊曾跟被告睡同一房間，時間大約從伊小學二年級至四年級下學期，伊睡覺會穿內褲，被告從伊小學三年級上學期開始，直到小學四年級下學期，未經伊同意就直接脫伊褲子，並摸伊生殖器，被告摸伊生殖器時，伊感到不舒服，伊醒著時每次都有推被告及掙扎，且認真向被告表示不喜歡這樣、不要摸伊，但被告還是繼續摸伊生殖器，另伊在睡覺時，被告也會摸伊生殖器，伊會知道係因為有感覺到有人在脫伊褲子及摸伊生殖器，且隔天會發現褲子被脫掉，被告碰伊生殖器時，會有摸、捏、揉的動作，每次時間都超過1分鐘，一週差不多共5至6次，被告在伊醒著或睡著時摸伊生殖器之情形差不多各半，被告未曾跟伊說摸伊生殖器的原因或表示要檢查包皮，伊沒有與被告玩互摸生殖器的遊戲，亦未摸過被告之生殖器，此事伊後來有跟老師講等語（見本院卷第107至126頁）。本院審酌證人A童前揭於偵訊及審理中之證述，就被告摸伊生殖器之時間、地點、手法態樣、違反其意願等節，歷次供述具體明確且大抵一致，並無顯然矛盾而不可採信之處，足認證人A童前揭指訴情節，應係出於親身經歷所為之記憶描述，並非憑空虛構，另參以A童就此事長期隱忍，係因學校老師聽聞A童與同學聊天始意外發現，且於被動接受司法機關人員詢及本案時，年僅10歲，另觀諸A童就讀國小之學生輔導紀錄表所示（見偵字不公開卷第65至73頁），堪認被告對於A童或有疏於照顧管教，然並無證據足認被告與A童有何糾紛爭吵或仇恨糾葛，被告亦陳稱不會動手打A童或乙 等語（見偵卷第9頁），且A童之父母離異，被告為A童之主要照顧者，亦為其緊急聯絡人，A童當無誇大渲染、任意虛偽杜撰而執意攀誣被告多次猥褻自己之理，堪認證人即被害人A童之證述，具有相當之可信度。
㈢又性侵害犯罪案件因具有隱密性，蒐證不易，通常僅有被告
及被害人雙方在場，或不免淪為各說各話之局面；而被害人之陳述，固不得作為有罪判決之唯一證據，須就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。然所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，而與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之；又證人轉述被害人所陳關於被侵害之事實，因非依憑自己之經歷見聞，而係聽聞自被害人所述，屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格。故必證人親自見聞之事與被害人所指證之被害事實具有關聯性，始得作為被害人證言之補強證據（最高法院107年度台上字第3635號、107年度台上字第2159號判決意旨參照）。茲就本件之其他補強證據，分述如下：
1.證人乙 於111年3月21日警詢時證稱：父母離婚後，被告和A童睡床上，其睡在床尾下方床墊，被告有摸過其生殖器，其不要提告，其有看過被告摸A童生殖器3至4次，時間在110年
3、4月左右，其看到被告跟A童在床上玩，被告玩著就脫了A童的褲子，會把A童的外褲和內褲都脫掉，A童會反抗，開始亂踢，想要逃走，但是沒多久就被壓制，被告就會開始摸A童生殖器，會大力揉，過幾秒後就會鬆手，躺回去床上，A童就會去把褲子撿回來穿，或是跑去雜物間等語（見偵卷第
21、24至25頁）；並於同年7月26日偵訊時證稱：被告有時會把手伸進其褲子裡，有時會隔著褲子摸其生殖器，會摸到可能有1分鐘，不是馬上縮手的情形，有看過被告在床上摸A童，情形跟摸其類似，A童會覺得煩了，不想理被告，被告摸A童生殖器時，大部分會把A童內褲脫掉，沒有聽過被告摸A童生殖器時在教A童保持清潔，其警詢時所述被告會大力揉A童生殖器等情實在，其不要對被告提告等語（見偵卷第72至74頁）。觀諸證人乙 就其數次親眼目睹被告在床上摸A童生殖器等情，與證人即被害人A童之證述互核大致相符，足徵A童前揭遭被告以手摸生殖器之證述並非子虛。而證人乙就被告摸其生殖器一節，多次表示不願提告，甚至有迴護被告之情（見偵卷第73頁），堪認其亦無誣陷被告之動機，而其前揭親身見聞所述，均足佐證A童上開指述應屬真實，核屬適格之補強證據。
2.證人即A童學校導師C女於111年4月1日警詢時證稱：伊係A童班導師，111年3月16日放學後，伊會把一些學習狀況較差學生留校輔導，伊聽到A童跟同學說「我爸爸都會脫我的褲子」，伊聽到當下覺得有異，就終止他們對話，等到其他同學都離開後，伊就把A童留下單獨談話，A童說被告不但會脫他褲子，還會摸他生殖器，伊繼續問他有無拒絕或抗拒，他說被告都不理他，在描述這件事的時候感覺A童無助難過，他不是那種軟弱的小孩，但他那天在述說這件事的時候就哭了等語（見偵卷第27至28頁）；嗣於同年7月27日偵訊時證稱：伊從A童三年級開始擔任A童之班導師，於000年0月間，伊把當時課業比較落後、大約4個小孩留下來，伊聽到A童跟同學說爸爸都會欺負他，脫他褲子，伊就中斷他們聊天，等到大部分小孩都回家後，伊把A童留下詢問詳情，A童說被告在家裡會摸他生殖器，且說他睡著了，他有時後醒過來會發現褲子沒有穿在屁股上，就跟被告說不要這樣，但被告還是會這樣做，且有時候會發出奇怪的笑聲，A童平常不是會哭的小孩，但當天講到他說不要，被告還這樣時，A童就哭了等語（見偵卷第89、91頁）。由上述證人C女之證述可知，其歷次證述一致，雖未直接見聞被告猥褻A童之經過，惟對於發現本案之經過、A童陳述本案時之情緒等節，均係依其親身經歷所述，且核與證人A童前開所述相符，足佐證並補強證人A童之證述，亦屬適格之補強證據。
3.本案A童於事發後之狀態，經社工轉介亞東紀念醫院進行臨床晤談，A童表示已受害多時，一開始不太明白被告之舉動，但不舒服之感受明顯，卻又不知道該如何表示，A童會刻意不去想創傷事件，在事件揭發以前，也都是假裝不知道來因應，自覺此創傷事件對自己的影響很大，心情容易低落，有時也較難專心等語，並經臨床心理師對A童行為觀察及為相關測驗後，心理衡鑑報告結論認A童情緒較為焦慮、憂鬱，且有負向的自我概念及評價，雖未達創傷壓力症之診斷標準，但仍有部分創傷壓力反應，宜儘早介入治療及持續追蹤等情，有該院小兒部111年5月19日心理衡鑑照會及報告單1份附卷可稽（見偵字不公開卷第51至54頁）。又參酌A童為精神鑑定時僅10歲，鑑定時所表現之負面情緒反應及精神狀態，應非稚齡A童所能偽裝，是可認A童因被告之猥褻行為，業已產生部分創傷壓力反應，並可補強證人A童證述之憑信性。
4.綜合上述，證人即被害人A童前揭之證述既具有可信性且無瑕疵可指，復有上開事證可資補強，堪認其證述在事實欄一
㈠、㈡所示時地，分別遭被告強制猥褻及乘機猥褻等情，堪以採信。
㈣至被告及辯護人其餘所辯，均非可採，說明如下：
1.被告及辯護意旨雖辯稱係在跟A童玩，並無猥褻之主觀犯意等語。經查，被告111年3月30日警詢時辯稱係為檢查A童及
乙 之生殖器有無清洗乾淨，始偶而動手幫他們檢查等語，惟於同次筆錄中又稱：其手沒有碰到A童或乙 之生殖器，而是用手勢比給他們看等語（見偵卷第8至9頁），供述已有自相矛盾之情；嗣於同年8月2日偵訊時改稱：其有時跟A童在玩會無意間碰到A童生殖器，A童睡覺時很少脫A童內褲，脫A童內褲係因A童內褲上沾有糞便，所以幫A童脫掉換穿乾淨的內褲，且脫A童內褲時，A童就已經醒來了等語（見偵卷第102至103頁）；復於本院112年8月21日準備程序及同年9月26日審理時辯稱：其有摸A童生殖器，A童也有摸其生殖器，其摸A童生殖器是因為好玩，A童說不要摸，其就停了，就是在跟A童玩等語（見本院卷第74至75、129、132頁）。觀諸被告歷次之供述，其坦承有摸A童生殖器，且A童曾表示拒絕等情，然其對於摸A童生殖器之原因或目的，辯詞前後不一，已難遽信。按刑法第16章妨害性自主罪所稱之「猥褻」行為，係指性交以外，客觀上足以刺激或滿足性慾，且與性之意涵有關（包括性器官、性行為及性文化）、進而侵害他人性自主決定權之行為（最高法院99年度台上字第3850號判決意旨參照）。其保護法益在被害人之性自主決定權，避免個人受到他人色慾關連行為的侵犯。倘若行為人抑壓他人性自主決定權，實行客觀上足以刺激、滿足性慾的行為，即屬猥褻行為。至於行為人為此猥褻行為之背後動機，是否係為單純滿足性慾，抑或羞辱被害人、滿足自己權力宰制慾望等，則非所問，更與行為人之性傾向無關。而被告確有於A童睡前，違反A童意願，以手摸、揉及捏A童之生殖器，及於A童入睡後，以手碰觸A童之生殖器等行為，業經認定如前，此依一般社會大眾之性道德感情上，已足以刺激或滿足性慾，並引起羞恥感或厭惡感，均屬滿足色慾之性關連行為，自屬本罪所定之「猥褻」行為。被告辯稱非為滿足自身性慾等語，應屬事後圖卸之詞，不足採憑。
2.至辯護意旨稱：A童指述之細節前後未盡一致等語。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院106年台上字第586號、105年度台上字第3240號判決意旨參照）。又按依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度、著重之重點、理解整理能力及證人應訊當時之情緒亦有關聯，而在筆錄之記載上呈現若干差異，實屬無可避免，但證人對於基本事實之陳述並無實質歧異，復有其他證據足以補強其真實性，自仍得採為認定事實之基礎（最高法院92年度台上字第5022號判決意旨參照），蓋因人類對於事物之觀察、認知及記憶，有其能力上之侷限性，絕無可能如攝影機或照相機般對於客觀上所發生或經歷之過程完整捕捉且具有再現性。且衡情一般人對於過往事物之記憶，猶不免因時間等因素，而漸趨模糊甚至與其他經驗發生混淆，本難期證人對於事實經過及現場情境完整掌握，對於事實經過之枝節末微，因個人觀察遺漏或記憶模糊，難免造成供述略見不一。觀諸證人A童於本院審理時之證述，核與其於偵訊時之證述相符，並無明顯矛盾而不可採信之處，業經本院認定如前，自無礙證人A童證述之憑信性，其對於基本事實之陳述並無實質歧異，自得採為認定事實之基礎。
㈤行為時間及次數之認定
訊據證人A童於本院審理時明確證稱被告自其小學三年級上學期開始摸其生殖器，直至小學四年級下學期等語（見本院卷第109頁），而A童於111年3月16日經老師C女會談查悉本案時為小學四年級下學期，業據證人C女證述綦詳（見偵卷第91頁），且A童於翌（17）日即為社會局安置等情，亦據被告於警詢時供承在卷（見偵卷第8頁），是A童就讀小學三年級上學期時，係自000年0月間開始，而起訴書原記載被告為本案犯行之期間為109年底起至111年3月15日止，業經公訴檢察官採最有利被告之方式，當庭更正為109年底最後一週起（見本院卷第131頁），是本案之起始計算日期應為109年12月27日起，至111年3月15日止，復採對被告最為有利之方式計算即應認定此部分經過期間為63週（計算式：444日÷7＝63週，餘數無條件捨去）。至A童雖無法精確記憶指證於109年12月27日至111年3月15日之期間內，被告分別對其為強制猥褻和乘機猥褻行為之日期及次數，惟A童於檢察官訊問及本院審理時，均證稱頻率為一週5、6次，起訴書原記載被告實施上開犯行之頻率為每週至少6次，業經公訴檢察官當庭更正為5次（見本院卷第130頁），本院自得依此予以計算認定被告實施犯行之次數。又證人A童於偵查及本院審理時均明確證稱被告於其入睡前，有違反其意願摸、揉、捏其生殖器等情，且於本院審理時證稱次數差不多各半等情，則被告確有對A童為強制猥褻犯行，堪以認定，則審酌對未滿14歲之男子為強制猥褻行為、乘機猥褻行為之法定最輕本刑分別為3年以上、6月以上，後者縱依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重，處斷刑仍較前者為輕，則被告於前開期間內對A童為強制猥褻之次數，採對被告最有利之計算方式，以每週發生1次之頻率作為基準，合計63次（計算式：1次×63週＝63次），至被告於前開期間內對A童為乘機猥褻之次數，則以每週發生4次之頻率作為基準，共計252次（計算式：4次×63週＝252次），均堪認定。至檢察官於論告時雖主張均論以乘機猥褻罪，惟並未同時更正或撤回起訴書所載關於被告強制猥褻A童之犯罪事實，亦與證人即被害人A童所述、證人乙 所述未盡相符，本院自不受其拘束，附此敘明。
㈥綜上所述，被告、辯護人所辯均不足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫
或其他不法侵害之行為，即屬家庭暴力；所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。查被告為被害人A童之父親，被告與被害人A童間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，是被告故意對被害人A童為強制猥褻、乘機猥褻行為，均屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，而屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟家庭暴力防治法並無罰則規定，自應依刑法所該當之罪名論處。㈡論罪
按刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，係以「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者」，為其要件。所謂「相類之情形」，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受猥褻時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意猥褻之理解，或無抗拒猥褻之能力者而言。而所謂「不能或不知抗拒」，係指被害人因上述精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言。經查，被告為A童之父，對於A童於本案案發時，為7歲以上未滿12歲之兒童一節，自知之甚詳。核被告就事實欄一㈠所為，均係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪；就事實欄一㈡所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪。
㈢罪數
被告就事實欄一㈠部分對於A童犯強制猥褻罪共63罪，及就事實欄一㈡部分對A童犯乘機猥褻罪共252罪，其犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈣刑之加重事由
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定甚明。則被告就事實欄一㈠部分所犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之罪，已就被害人為兒童之情形為特別加重之處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。又被告為成年人，而被害人A童於事實欄一㈡之時為未滿12歲之兒童，故被告就事實欄一㈡之行為，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈤科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思善盡呵護、照顧其幼子A童成長之責，竟為滿足一己私慾對A童實施多次強制猥褻及乘機猥褻犯行，所為泯滅人性，顛倒倫常，對A童身心成長造成創傷及負面影響，應嚴予非難，且被告矢口否認犯行，毫無悔意，犯後態度非佳，兼衡被告之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、本案犯行之手段、自述之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第131頁）、告訴代理人對本案表示之意見（見本院卷第69、130、137頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈥定應執行刑
按數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。查被告所犯各罪侵害法益性質、手段之同質性相近，數罪責任非難之重複程度較高，如以實質累加之方式定其應執行刑，處罰之程度恐將超過其犯罪行為之不法內涵與罪責程度，準此，本於罪責相當之要求，在刑法第51條第5款所定之外部界限內，及比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則之內部界限範圍內，綜合判斷其整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，並適度反應其犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，爰定被告應執行之刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文）。本案經檢察官甲○○偵查起訴，檢察官郭智安到庭執行公訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 許必奇
法 官 劉芳菁
法 官 鄧煜祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇秀金中 華 民 國 112 年 12 月 7 日附錄本件論罪科刑法條中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。