臺灣新北地方法院刑事判決112年度易字第1523號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 蔡騰緯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑（112年度毒偵字第2550號），臺灣臺北地方法院認不宜以簡易判決處刑（112年度簡字第3092號），改依通常程序審理（112年度易字第862號），判決移轉管轄至本院，本院判決如下：
主 文蔡騰緯無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡騰緯基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國112年8月26日為警採尿前回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以捲煙方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於112年8月25日晚間10時許，在新北市板橋區萬板路與萬板路210巷口為警持拘票拘提，經警採集其尿液送檢，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告涉犯施用第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112年9月8日之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：168864號）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份等件為其主要論據。
四、訊據被告固坦承有於前揭時、地有施用第二級毒品之事實，惟辯稱：當下在警察局我有說不要驗尿，我當時身上沒有任何毒品，因為警察在我手機看到捲菸及安非他命的照片，告知我要驗手機殼，手機殼驗到陽性，就想強制我驗尿，我當時說這是網路抓下來的照片，也已經刪掉了，我沒有同意要驗尿等語。經查：
㈠被告於上開時、地為警因詐欺案件持拘票拘提到案，嗣後經
採驗其尿液送鑑定，鑑定結果呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應等事實，業據被告坦認在卷，復有臺灣臺北地方檢察署檢察官拘票、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112年9月8日之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：168864號）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份等件在卷可稽（見毒偵字卷第45、113、117頁），是此部分事實，應堪認定。
㈡被告以前詞置辯，故本案首應審究者為警察於前揭時、地查
獲被告施用第二級毒品之程序是否符合法律規定，因此所取得之證據即被告尿液及鑑定報告等衍生證據，是否均有證據能力，而可作為認定被告犯罪之證據資料。茲分述如下：
⒈警察對被告手機殼進行檢驗及扣押，並非適法：
⑴按刑事訴訟法第130條之附帶搜索及第131條第1項之緊急搜索
，係為因應於實施拘捕行為之際，保護執行人員人身安全、防止被逮捕人逃亡或湮滅罪證，而在必要與不可或缺之限度下，所為設計，俾符實務需求。其前提，固均應有合法之拘捕或羈押行為存在，但前者搜索之目的，在於「發現應扣押物」（找物），因此對於受搜索人所能「立即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等交通工具，均得實施搜索，並於搜索過程中，就所發現之物予以扣押；而後者之搜索，則著重在「發現應受拘捕之人」（找人），故其執行方式，應受拘捕目的之限制，除於搜索進行過程中，意外發現應扣押之物得予扣押外，不得從事逸出拘捕目的之搜索、扣押行為，並應於拘捕目的達成後，立即終止，但為防止執法人員遭受被拘捕人之攻擊，或防止其湮滅隨身證據，此際，自亦可對該被拘捕人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，實施附帶搜索。至於就此拘捕之是否合法、搜索與扣押程序有無合理之依據，則由法院為事後審查，以判斷所扣押之物得否為證據（最高法院108年度台上字第1453號意旨參照）。又刑事訴訟法第152條規定「實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之」，此規定解釋上，所扣押之另案證據，一則必須係於合法搜索過程中，毋庸另啟搜索行為，即自然地為執行人員視線所及，而一目瞭然即可發現者，英美法謂之為「一目瞭然」法則，於未偏離原程序之常軌中併予扣押此等證據，因較諸原搜索行為，並未擴大或加深對受搜索人隱私之干預，自可毋庸重為司法審查。
⑵被告係因涉及詐欺案件，而遭員警持拘票拘提到案，有臺灣
臺北地方檢察署檢察官拘票在卷可稽（見毒偵字卷第45頁），是員警對被告進行拘提固為合法，然員警對被告進行搜索及扣押時，應符合前段所述刑事訴訟法之相關規定。依卷內之臺北市政府警察局萬華分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣押物品照片（見毒偵字卷第47至51頁、第57頁），員警對被告手機殼進行毒品檢驗及執行扣押之法律依據為刑事訴訟法第130條附帶搜索，其執行理由為詐欺案，然本案檢驗手機殼毒品反應與刑事訴訟法第130條附帶搜索保護執行人員人身安全、防止被逮捕人逃亡或湮滅罪證之目的，並無任何關係，亦與詐欺犯罪毫無關聯，故員警此部分檢驗及扣押手機殼之舉動，顯然脫逸該次拘提得附帶搜索之目的及範圍；況且，該手機殼尚須透過試劑檢驗才能判斷是否有毒品反應，亦與執行另案扣押時該扣押物必須在執行人員視線所及即可發現之要件不合。是以，本案員警對被告手機殼進行檢驗及扣押，並非適法，堪以認定。被告辯稱員警在其手機看到捲菸及安非他命的照片，才要驗手機殼，手機殼驗後來到陽性等語，並非無憑。
⒉警察對被告採尿及鑑定，並非出於被告自願同意：
⑴按刑事訴訟法第131條之1規定之受搜索人自願性同意搜索，
係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷（最高法院100年度台上字第376號判決意旨參照）。又對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，除強制採尿之外，尚有法無明文之「自願性同意採尿」，以類推適用性質上相近之刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，及第133條之1受扣押標的權利人同意扣押之規定，經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。若不符合上揭強制採尿及自願性同意採尿，而取得尿液之情形，為兼顧程序正義及發現實體真實，則由法院依刑事訴訟法第158條之4規定，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷其證據能力（最高法院108年度台上字第2817號刑事判決參照）。
⑵本院當庭勘驗被告於112年8月26日警詢筆錄之錄影畫面（詳見易字卷第135至141頁），關於驗尿過程之對話節錄如下：
錄影時間01：01：28至01：03：17 員警：警方所提供之尿液空瓶，甲乙各乙瓶，是否為你親，親 自清洗？ 被告：清洗？ 員警：嘿，就尿液，尿瓶中所盛之尿液是否為你親自排放並封 緘送檢的？ 被告：哼（嘆一口氣）。 員警：蛤，你剛剛不是說筆錄要先做？ 被告：嗯。 員警：是否正確？ 被告：哼（嘆一口氣）。 員警：尿瓶裡面裝的會是我的尿還是你的尿？你這樣講就好了 ？會不會被你調包啦？ 被告：可是我，可是我就不同意，不同意，不想同意採尿啊。 員警：啊不想同意採尿你就已經毒品現行了，你講這些沒有用 了啦。快啦（臺語），結束了，你等一下筆錄做完趕快 尿一尿就沒事了。你要拖多久？快一點啦（臺語），你 先回答我的問題啦，尿液有沒有遭調包的情事？裡面放 的是我的尿還是你的尿？ 被告：還沒尿啊。 員警：你還沒尿啊，那筆錄要不要暫停？你要不要尿完再回來 作筆錄？你要這樣是不是？你要這樣搞是不是？ 被告：可是你這樣搞，我就，不。 員警：你要導尿是不是？ 另一名員警：你要導尿嗎？ 員警：蛤，你剛剛前面跟我倔強你已經多一條毒品現行囉，你 還要倔強下去是不是？你還要拖我拖多久？ 被告：沒有啊。 員警：嘿，啊然後咧？有沒有遭調包的情事？ 被告：沒有。
依上開勘驗結果，可知被告在製作警詢筆錄時，尚未驗尿，且明確表示其不同意驗尿，而員警卻輪番表示「你要導尿是不是？」、「你要導尿嗎？」等語；又被告嗣後移送偵訊，於檢察官詢問「對警察採尿過程有無意見？是否同意？是否為你親自排放及封緘？」時，被告即明確表示「有意見，我反對採尿」等語（見毒偵字卷第76頁）。依上事證，當時被告是被拘提至警察局接受詢問，該地點對於被告之行動自由及意志已有拘束，而當被告表示不同意採尿時，即遭員警警告將對其施以強制採尿，又被告嗣後移送至檢察官訊問時，其無員警在旁之壓力，隨即再次向檢察官表明其反對採尿之意思，綜合當時一切情狀，被告實際上並未自願同意採尿，堪以認定，其所簽立之「自願受採尿同意書」（見毒偵字卷第59頁），應係在公權力之不當施壓所為之同意，被告辯稱其沒有同意要驗尿等語，應屬可採。本件警方採驗尿液，並未經過被告之同意，是採尿程序應屬違背法定程序。
⒊本案違法取得之證據，經依權衡原則判斷後，均認為無證據能力：
⑴按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。次按，刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判決意旨參照）。
⑵本案被告為警依詐欺案為由持拘票拘提後，其就施用毒品部
分之搜索、扣押及採尿程序均有未符法定程序之處，員警違反被告之意願，對其採尿，已違反法定程序甚明。再被告所犯雖為施用第二級毒品罪，然至多僅屬戕害自身之行為，且無證據證明其行為如何侵害他人或國家社會之法益，行為所生危害非鉅。且被告施用毒品後，於數日內尚能檢出毒品成分，亦無立即保全證據之急迫性，警方尚有其它合法程序可供遵循，惟本案警方卻逕以上開違反法定程序之方式要求被告配合行無義務之事，顯不利被告之訴訟防禦。本院綜上各項判斷，認權衡被告個人基本人權之保障及公共利益之維護，依比例原則及法益均衡原則，應認定本件違法採取之尿液，應無證據能力，不得於本件執為認定被告犯罪事實之依據。且依上揭已排除之證據而直接衍生之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112年9月8日之濫用藥物檢驗報告，亦無證據能力。
五、綜上所述，本案警員違法採集之被告尿液，及將此尿液送鑑定所得之鑑定報告，均無證據能力，雖被告於審理中自承有本案施用甲基安非他命之犯行，然除此被告自白外，並無其他證據足以作為被告上揭自白之佐證，公訴人復無提出其他證據以證明被告確有於起訴書所載之時、地施用第二級毒品之行為。此外，本院復查無其他積極證據足證被告涉有上揭犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首開說明，應為被告無罪之諭知，以示審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳玟瑾聲請簡易判決處刑，由檢察官余家恩、高智美到庭執行公訴。
中 華 民 國 113 年 6 月 17 日
刑事第四庭 法 官 陳宏璋上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃仕杰中 華 民 國 113 年 6 月 18 日