臺灣新北地方法院刑事判決112年度易字第1055號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 郭再旺選任辯護人 高立翰律師（法律扶助律師）上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第8710號），本院判決如下：
主 文甲○○犯乘機詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應履行如附表二所示事項。
未扣案之犯罪所得新臺幣參拾貳萬捌仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○為戊○○○之朋友，戊○○○曾於民國100年間中風，經治療後仍有顯著認知功能障礙，於000年00月間遭診斷罹患失智症，並領有身心障礙手冊，並於110年1月20日由本院裁定為受輔助宣告之人，並由其子丁○○擔任輔助人。甲○○明知戊○○○認知功能缺損，辨識能力顯有不足，欠缺處理自己財產之能力，竟意圖為自己不法之所有，基於乘機詐欺取財之犯意，利用戊○○○前揭心智缺陷，於111年5月5日使戊○○○至新北市○○區○○○路00號「三重正義郵局」申請帳號000-00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）之儲金簿掛失補發、變更印鑑章及更換密碼，戊○○○辦理完畢後，將本案帳戶補發之儲金簿、印鑑章及密碼交付與甲○○；甲○○再於附表一所示之時間及地點，持戊○○○之印鑑章蓋印於提款單上，提領如附表一所示之金額，共計新臺幣（下同）34萬8,500元。嗣經丁○○查詢前開戊○○○所申辦之本案帳戶明細後，始悉上情。
二、案經戊○○○之輔助人丁○○告發臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，證人丁○○於警詢所為之證述，係屬被告甲○○以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既不同意作為證據（見易字卷第81頁），且無刑事訴訟法第159條之1至之5例外規定之適用，依上開規定，對被告無證據能力。又證人丁○○於偵查中向檢察官所為之證述，雖亦為被告以外之人於審判外之陳述，然本院審酌上開陳述業經具結，並無顯有不可信之情況，且證人丁○○經本院以證人身分傳訊，並予被告詰問機會，其對質詰問權已獲得確保，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力。
二、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，除前段所述外，當事人及辯護人均同意各該證據之證據能力（見易字卷第79至81頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承從戊○○○處取得本案帳戶存摺、印鑑章及密碼，並於附表一所示之時、地臨櫃領取本案帳戶之存款共34萬8,500元，惟矢口否認有何乘機詐欺取財之犯行，辯稱：
戊○○○看我沒有錢主動要借我的；我知道戊○○○有失智症，但其實她做事很清楚，不像丁○○所說的失去理智云云。辯護人辯護稱：戊○○○雖有失智症，但社會價值之判斷力通常還能維持，故戊○○○對於金錢價值之判斷能力並未完全喪失，被告並無詐欺犯意及不法所有意圖等語。經查：
㈠戊○○○因罹患失智症，於110年1月20日由本院裁定為受輔助宣
告之人，並由其子丁○○擔任輔助人；戊○○○於111年5月5日至三重正義郵局掛失補發本案帳戶之存摺、變更印鑑章及更換密碼，並將該等物品交付與被告；被告取得上開存摺、印鑑章及密碼後，於附表一所示之時、地，持戊○○○之印鑑章蓋印於提款單上，提領如附表一所示之金額共計34萬8,500元等事實，為被告所不爭執，並有證人丁○○及戊○○○於偵訊及本院審理時之證述在卷可佐（見偵字卷第87至89頁、第145至147頁，易字卷第228至261頁），復有本院109年度輔宣字第71號民事裁定、本案帳戶交易明細、臨櫃領款之監視器畫面擷圖3張、身心障礙證明、本案帳戶掛失補副/結清銷戶申請書、郵政存簿/綜合儲金儲戶申請變更帳戶事項申請書及郵政存簿儲金提款單7紙等件附卷可稽（見偵字卷第13至17頁、第27、29、93頁、第113至115頁，易字卷第29至35頁），是此部分事實，堪以認定。
㈡證人丁○○於偵訊時證稱：戊○○○100年及101年都曾經中風過，
中風後整體認知功能有減損，於000年00月間有拿到身心障礙手冊，目前被診斷為輕度失智，她常常事情今天記得，明天就忘了，我於109年9月向法院聲請輔助宣告，於110年1月20日由法院裁定等語（見偵字卷第88頁）；其於審理時證稱：戊○○○失智情況慢慢一直在惡化，尤其她在半夜會跑出去關不住，我們會覺得她整個判斷能力越來越弱，有很幾次是從派出所去把她領回來，有時候她當著我的面，但其實她在講我爸爸就說「你姊夫怎麼樣…」，會以為我是她的妹妹，精神會錯亂，又她對價格也沒有感覺等語（見易字卷第240至241頁）；證人即戊○○○女兒丙○○於審理時證稱：別人應該知道戊○○○認知上有減損情形，她曾經有一次買衣服，每一個顏色都買，比如她要買一件衣服是紅色的，但這可能有六種顏色她就全部都帶回來，我們問她怎麼會一次帶這麼多顏色，而且有些顏色不一定是她喜歡的，可是她會全部帶回來，有可能店家已經發現她的反應不是很OK，所以就全部都賣給她等語（見易字卷第272至273頁）。又本院109年度輔宣字第71號民事裁定輔助宣告所參酌的財團法人台灣省私立台北仁濟院附設新莊仁濟醫院鑑定結果認為「…相對人戊○○○，診斷：輕度失智症。目前臨床失智評分量表的得分為1分，其認知功能已有輕度障礙。個案目前可與他人進行日常問候與口語對談，其定向感、短期記憶、數學計算、抽象思考、判斷力、表達及思考流暢度有所障礙。其基本生活尚可自理，但整體認知功能已有減損並影響其對事務之判斷及處理能力。目前其意思能力及辨識能力有所不足，因此在財務管理及法律事務上，建議可由家人加以輔助以保障其權益。鑑定結論：戊○○○，目前有輕度失智症，致其為意思表示或受意思表示或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足。建議：可符合受輔助告之人。…」（見偵字卷第14頁）。綜上各情，堪認戊○○○確實長期因心智缺陷而致其辨識能力顯有不足，且已經影響到其與家人互動及日常生活。辯護人辯稱戊○○○社會價值之判斷力還能維持，對於金錢價值之判斷能力並未完全喪失等語，與前揭事證相左，並不可採。
㈢被告於偵訊時供稱：我跟戊○○○以前是同事，認識20多年，戊
○○○每週六、日都會來找我帶她去玩，我最近沒有工作賺錢，戊○○○說要拿郵局的錢借我，但丁○○不同意，戊○○○說她郵局一個月可以領8,000多元的勞保退休金，裡面有30多萬元，但因為丁○○不同意她拿錢借我。當時她的郵局存摺在丁○○那裡保管，所以戊○○○跟我一起去三重區正義南路郵局辦理掛失，時間大約在000年0月間，我確定當時是戊○○○跟我一起去辦理存摺掛失補發等語（見偵字卷第70頁）；其於審理時則供稱：我知道戊○○○有失智症，但她做事情很清楚，戊○○○知道我欠人家錢，我沒有先開口，我沒有跟戊○○○到三重區正義南路郵局掛失，是戊○○○要幫我，她自己去的，她辦完之後去我家拿本子給我，說要幫忙我等語（見易字卷第47頁、第279至280頁）。被告對於是否有陪同戊○○○前往郵局掛失存摺、變更印鑑章及密碼等情，前後供述已有不一，是其所述是否可信，已有疑問。又證人戊○○○於偵訊時證稱：
我跟被告是朋友關係，認識快20年了，111年5月5日我有與被告一同至三重正義郵局掛失補發本案帳戶之存摺、變更印鑑章及更換密碼，但我不知道我為何去郵局辦理存摺掛失補發；我不知道我郵局裡面有多少錢，我也不知道被告從我帳戶提領多少錢等語（見偵字卷第88、147頁）；其於審理時則證稱：我不知道帳戶裡面有多少錢，我也不知道錢是怎麼來的；我重辦簿子後拿給被告，本來的簿子不知道在哪裡，沒有寄放在丁○○那裡，我不知道去郵局辦的時候有重新設定密碼；郵局的錢是我存的，存多少錢我不知道等語（見易字卷第249頁、第253至255頁）。此外，證人戊○○○於本院審理時另證稱：換存摺那天我不住在三重了，不知道為何寫住在三重那裡及三重電話等語（見易字卷第259頁），而證人丁○○於本院審理中證稱：中華郵政回函及資料上之通訊地址已經都更了，住到99或100年徵收，上面所寫的市話已經停話，應該是刻劃在我媽媽最深記憶等語（見易字卷第241至242頁），並有郵局掛失補副/結清銷戶申請書1紙可參（見偵字卷第113頁），是證人戊○○○雖知道她去補辦本案帳戶存摺及變更印鑑章，但其並不知道為何補辦，對於補辦時是否有設定密碼也不知道，對於帳戶裡面的金錢數額及來源也不了解，甚至於補辦存摺填寫之通訊地址、電話均填寫業已遷移、停用之資料，此情與證人丁○○及丙○○證述戊○○○認知功能有缺損之情形相符。再者，被告稱戊○○○跟他說郵局的錢是勞保退休金，裡面有30多萬元，亦與證人戊○○○證稱其不知道帳戶內的金錢數額及來源等語不符，堪認被告供稱戊○○○做事清楚等語，並不可信。另參酌被告已經知道戊○○○患有失智症，雙方幾乎每週都會見面，互動來往密切，被告自難諉稱其不知道戊○○○心智缺陷之情形；且依被告自承，本案發生前其已知悉戊○○○之財務均係由丁○○管理，存摺亦由丁○○保管，沒有丁○○同意，戊○○○無法借錢給他，益證被告知悉戊○○○之失智症已經導致其無法管理自己財產。依上各情，被告顯然知道戊○○○無法管理自己的財產，卻利用戊○○○失智缺陷所導致其辨識能力顯有不足之情形，使戊○○○補辦本案帳戶之存摺、變更印鑑章及密碼後交付於己，再持本案帳戶存摺及印鑑章提領本案帳戶內的金錢。被告辯稱是戊○○○自己要借錢給他云云，辯護人辯稱被告並無詐欺犯意及不法所有意圖等語，均非事實，並無理由。
㈣綜上所述，被告本件犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第341條第1項之乘機詐欺取財罪。㈡被告多次提領戊○○○款項之行為，侵害同一之法益，各提領行
為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅論以一罪。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正途賺取錢財，竟
乘戊○○○心智缺陷而致其辨識能力顯有不足之情形，拿取本案帳戶存摺、提款卡及密碼，並提領帳戶內之款項共計34萬8,500元，造成戊○○○財產損失，所為應予非難，兼衡被告否認犯行，惟其已返還2萬元（見易字卷第255、280頁），且有意願每月分期付款攤還1萬元之犯後態度，暨參酌其年紀為70歲高齡、素行、與被害人戊○○○之關係密切、於本院審理時自陳之教育程度、工作、收入、經濟狀況、家庭狀況等一切情狀（見易字卷第282至283頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣緩刑之說明：
⒈按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告
後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義（最高法院106年度台上字第2710號判決意旨參照）。又所宣告之刑是否有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，尚非以有無與被害人和解為必要因素（最高法院111年度台上字第2484、2494、2495、2496號判決意旨參照）。
⒉被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，犯後雖未坦承犯行，但其於審理時承諾每月可以賠償戊○○○1萬元，其未與戊○○○達成和解之原因，係因戊○○○之輔助人丁○○不同意（見易字卷第286至287頁），尚難全部歸責於被告，而認為其無悔意，信其經此偵審程序及科刑宣告後，當知所警惕，應無再犯之虞，是本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予諭知緩刑3年，以啟自新。又為促使被告能確實依其承諾支付對戊○○○之賠償，爰依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告依附表二所示之方式內容履行損害賠償。倘被告未依附表二所示內容履行而情節重大者，或在緩刑期間又再為犯罪或有其他符合法定撤銷緩刑之原因，均將產生撤銷緩刑宣告而仍須執行所宣告之刑之後果，附此敘明。
三、沒收部分：㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項亦有明定。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於「未給付之和解金額」或「犯罪所得扣除和解金額之差額」部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵；檢察官日後就犯罪所得諭知沒收及追徵部分指揮執行時，倘被害人有全部或一部實際受償之情形，自應計算後扣除之，不能重複執行，此於行為人之權益並無影響（最高法院109年度台上字第531號判決意旨參照）。又被害人亦得依刑事訴訟法第473條及「檢察機關辦理沒收物及追徵財產之發還或給付執行辦法」之規定，聲請檢察官發還沒收或追徵之犯罪所得（應扣除必要費用），是法院諭知沒收「未給付之和解金額」等未實際賠償之犯罪所得，亦有保障被害人受賠償之機會。
㈡被告從本案帳戶領取共34萬8,500元，為其犯罪所得，惟被告
已返還2萬元予戊○○○，已如前述，是被告實際犯罪所得為32萬8,500元，堪以認定。又被告應於緩刑期內依附表二所示之方式給付被害人戊○○○，業經說明如前，是被告尚未賠償戊○○○部分，依前段說明，未可與「已實際合法發還」者等量齊觀，而被告是否確能於本案判決後依附表二方式給付，尚不確定，宣告追徵亦無過苛、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微等情形，為避免被告實質上保有不法之犯罪所得，仍應依前揭規定沒收上開犯罪所得或追徵其價額，惟戊○○○若有全部或一部實際受償之情形，自應計算後扣除之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴、檢察官陳炎辰、高智美到庭執行公訴。中 華 民 國 113 年 5 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 連雅婷
法 官 黃園舒法 官 陳宏璋上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃仕杰中 華 民 國 113 年 5 月 8 日得上訴。
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第341條意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿十八歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一編號 時間 地點 金額 （新臺幣） 1 111年5月6日 9時22分 新北市○○區○○路0段0○0號「三重忠孝路郵局」 5萬元 2 111年5月6日 9時31分 新北市○○區○○路0號「三重介壽路郵局」 10萬元 3 111年5月6日 14時33分 臺北市○○區○○○路0段00號「臺北圓環郵局」 10萬元 4 111年5月9日 9時34分 新北市○○區○○路0號「三重介壽路郵局」 7萬元 5 111年5月12日 9時11分 同上 1萬3,000元 6 111年5月30日 9時39分 新北市○○區○○路0段0○0號「三重忠孝路郵局」 7,500元 7 111年6月29日 9時52分 臺北市○○區○○○路000號「臺北臺北橋郵局」 8,000元 合計34萬8,500元附表二被告應給付戊○○○新臺幣（下同）32萬8,500元。給付方法：於本判決確定之次月起，按月於每月15日前給付1萬元至戊○○○之輔助人丁○○指定之帳戶內，至全部清償完畢為止（第1至32期應各給付1萬元，第33期應給付8,500元）。