臺灣新北地方法院刑事判決112年度易字第388號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 洪大維選任辯護人 江宜蔚律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第41393號），本院判決如下：
主 文洪大維犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣參拾參萬貳仟玖佰參拾貳元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、洪大維前於民國000年0月間因故結識賴孟汝，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之接續犯意，於111年1月8日14時32分許，以LINE通訊軟體向賴孟汝佯稱：有科技大廠大姊要購買12支蘋果廠牌IPHONE手機，成本以新臺幣（下同）37,168元計，售價為40,400元，每台可獲利3,232元（計算式：40,400-37,168=3,232），故賴孟汝可出資其中6台而共計223,000元，其將於購買總共12台手機並出售後，於14天內給付275,900元（計算式：223,000+3,232×6+33,500=275,892，並湊成整數）云云，致賴孟汝陷於錯誤而同意匯款，然因網路銀行轉帳每日有轉帳200,000元之限制，無法一日匯出223,000元，而賴孟汝前已為向洪大維購買自用之手機而匯款33,500元至洪大維指定之中國信託商業銀行000-0000000000000000號帳戶（下稱本案帳戶，戶名：洪松花，洪松花所涉詐欺取財部分，另經檢察官為不起訴處分），故洪大維同意賴孟汝以前開33,500元轉為購買6台欲出售手機之款項後，再由賴孟汝於111年1月9日18時17分匯款189,500元（計算式：189,500+33,500=223,000）至本案帳戶。洪大維基於同上犯意，又於111年1月10日13時許，以LINE通訊軟體向賴孟汝佯稱：名為張姊之科技廠大姊要追加購買16支上開手機，其妹妹已籌得12支手機的款項，本次交易每台成本43,608元計，售價為47,400元，每台可獲利3,792元（計算式：47,400-43,608=3,792），故可出資其中4台而共計出資174,432元(計算式：43,608×4=174,432），將於購買手機並出售後，於111年1月14日可給付193,600元云云，並傳送「張姊」所傳送表示欲訂購16台手機之簡訊照片截圖與賴孟汝，致賴孟汝陷於錯誤，於111年1月10日21時許，匯款174,432元至洪大維指定之本案帳戶。又其基於同上犯意，於111年1月11日18時18分許，以LINE通訊軟體向賴孟汝佯稱：想共同集資6台手機出售，每台成本43,608元計，售價為45,030元，每台可獲利1,422元，且贈送手機一台云云，致賴孟汝陷於錯誤，於111年1月11日21時25分匯款50,000元、同日21時30分匯款50,000元、同日21時32分匯款50,000元、翌（12）日8時匯款84,000元至洪大維指定之本案帳戶。嗣賴孟汝未能取回所交付之款項，始報警查悉上情。
二、案經賴孟汝訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告洪大維及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷一第65頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其有邀約告訴人進行手機投資，故告訴人有匯款223000元、174432元、234000元至其使用之本案帳戶等情，惟否認有何詐欺犯行，辯稱：當初我是因為沒有資金做生意，才會邀約告訴人進行投資，我也有將價值33500元之手機交給告訴人，因為錢還在周轉故還沒返還，並無詐欺之意思等語。辯護人則辯稱：被告係從事手機買賣業務，因故結識告訴人，告訴人亦有向被告訂過紅酒，被告有履行該次交易，告訴人前向被告訂購手機1支，被告亦有完成交易。
告訴人交付款項給被告為投資行為，告訴人雖有獲利期待，但投資也有可能虧損。且111年1月時世界通貨膨脹嚴重，資產價格飆升，萬物皆漲的年代，故告訴人始會投資手機買賣。被告確有從事手機買賣，亦有擔任過歐匯利股份有限公司（下稱歐匯利公司）之監察人。本件應為投資糾紛，被告有誠意與告訴人解決，並未對告訴人為施用詐術行為，請為被告無罪判決等語。惟查：
（一）被告有於111年1月8日14時32分許，以LINE通訊軟體向告訴人稱：有科技大廠大姊要購買12支蘋果廠牌IPHONE手機，成本以新臺幣37,168元計，售價為40,400元，每台可獲利3,232元（計算式：40,400-37,168=3,232），故告訴人可出資其中6台而共計223,000元，其將於購買總共12台手機並出售後，於14天內給付275,900元（計算式：223,000+3,232×6+33,500=275,892，並湊成整數）云云，致告訴人同意匯款，於111年1月9日18時17分匯款189,500元至本案帳戶。被告又於111年1月10日13時許，以LINE通訊軟體向告訴人稱：名為張姊之科技廠大姊要追加購買16支上開手機，其妹妹已籌得12支手機的款項，本次交易每台成本43,608元計，售價為47,400元，每台可獲利3,792元（計算式：47,400-43,608=3,792），故可出資其中4台而共計出資174,432元(計算式：43,608×4=174,432），將於購買手機並出售後，於111年1月14日可給付193,600元云云，並傳送「張姊」所傳送表示欲訂購16台手機之簡訊照片截圖與告訴人，致告訴人於111年1月10日21時許，匯款174,432元至被告指定之本案帳戶。又於111年1月11日18時18分許，以LINE通訊軟體向告訴人稱：想共同集資6台手機出售，每台成本43,608元計，售價為45,030元，每台可獲利1,422元，且贈送手機一台云云，致告訴人於111年1月11日21時25分匯款50,000元、同日21時30分匯款50,000元、同日21時32分匯款50,000元、翌（12）日8時匯款84,000元至洪大維指定之本案帳戶等情，業據被告坦承明確，核與證人即本案帳戶所有人洪松花於警詢時證述相符（見偵卷一第19至25頁），亦與證人即告訴人於警詢及偵查中證述相符（詳後述），且有中國信託商業銀行111年5月20日中信銀字第111224839156939號函及所附本案帳戶之客戶基本資料、存款交易明細、自動化交易LOG資料財金交易、該銀行111年11月21日中信銀字第111224839391436號函及所附本案帳戶存款基本資料、存款交易明細、被告與告訴人間LINE對話紀錄截圖、本案帳戶基本資料、交易明細、告訴人玉山銀行帳號0000000000000號帳戶交易明細查詢列印資料等在卷可參（見偵卷一第45至62頁、偵卷二第291至326頁、偵卷一第79、101至235、41至44、75至77頁），此部分事實應堪認定。
（二）證人即告訴人於警詢及偵查中證稱：我於某活動中認識被告，他自稱是歐匯利公司的，他跟我說要集資訂貨賣手機賺取差價，所以我有匯款上開款項給被告。被告說有一位科技廠大姊跟他訂購很多手機，這次說要訂12支，要我包6台，被告都是這樣跟我要錢，他的時間跟算法都說得很清楚我才會相信他。後來被告都沒有通知我賣手機及回帳的情形，我聯繫被告他都推辭，後來才知道被詐騙等語（見偵卷一第33至35、偵卷二第280至281、353至355頁）。
於本院審理時證稱：我是因為朋友介紹活動場合認識被告，他跟我說他是開通訊行有在賣手機，因為我女兒要買手機才會問被告。被告有在111年1月8日跟我說有科技廠大姊要跟他買很多手機，要我投資，他會去訂購12台手機。
我有跟被告說要定1支手機給我女兒用，他就說他有很多廠商，也可以跟同行買會有折數，我就跟被告說有訂單可以給我看嗎，他就給我看一張交易紀錄，但不是訂購我的。我有詢問被告為何不是以公司名稱進貨，因為被告說他在歐匯利公司上班，他說是監察人，我才想說他訂貨應該是用公司名義。後來被告又說他的發票已經夠了，他自己也有進貨。被告後來又要我追加，他說張姐要追加訂單，要我再幫忙4支。被告都沒有傳送訂購手機的憑證給我看，我不知道他的貨源為何。被告那時候是找我集資幫他，我就同意幫他，從頭到尾都是被告講的，手機多少錢、進貨多少錢、賣多少錢、回饋多少錢，我想說一起賣出去錢就回來等語（見本院卷二第18至29頁）。是告訴人前後就匯款給被告之原因係因被告稱要合資購買手機牟利，並有匯款上開款項等重要事實，前後證述並無不合，被告亦坦承有向告訴人陳述上情並收取告訴人匯款，足認告訴人證述應堪採信。
（三）按刑法第339條第1項詐欺取財罪以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。又債務不履行之情形，其可能之原因固然甚多，且在通常情形下，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，則為民事糾紛，而無庸以詐欺罪相繩；其前提要件，在行為人有無於債之關係發生時，自始故意從事財產犯罪為斷，如有積極證據證明被告在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖，施用詐術，致他人陷於錯誤，即能據以認定被告確係假藉民事違約手段從事刑事詐欺行為，是應視債務人於取得他人財物交付時，是否自始即無屆期清償之意思，及其取得他人財物之交付時有無施行詐術以為斷。又刑法詐欺取財罪，其犯罪之成立以行為人使用詐術，致被害人陷於錯誤，被害人（陷於錯誤）因而為財產上之處分，並因該處分受有財產上之損害，為其構成要件。又交易之當事人對於契約成立之重要條件，為客觀不實之陳述，致相對人對於契約履約條件陷於錯誤，因而締結契約並交付財物者，自屬施用詐術而使人陷於錯誤交付財物，該當於詐欺取財罪。又所謂「陷於錯誤」，乃被害人主觀上想法與真實情形產生不一致，也就是說被害人對行為人所虛構之情節須認為真實，信以為真，並在此基礎上處分財物。至被害人之所以陷於錯誤，除行為人施用詐術之外，縱同時因為被害人未確實查證、高估對行為人之信任，致未能自我保護以避免損害發生時，要無礙於行為人詐欺取財罪之成立（最高法院111年度台上字第1975號判決意旨參照）。查：
1.被告均坦承有以上開內容向告訴人稱要進行手機買賣投資，並向告訴人收取上開款項共計達631,432元，金額已屬甚多，且其於對話中有向告訴人明確告知買賣手機之金額、價差等內容，已如前述，並多次向告訴人強調「光12月我的出貨就400多萬了（按此指手機，並傳送銀行帳目轉帳資料）」（見偵卷一第117頁）、「（傳送個人訂購手機資料、身分證正反面照片）這還沒加上稅金，還有另外兩張，這是我的證件，都附給姐姐，可以放心，請業務幫我去處理即可，直要下單付款即可」（見偵卷一第125至129頁）、「（傳送與張姐間對話紀錄截圖）內容為張姐亦有訂購手機」（見偵卷一第139頁）、「（傳送手機到貨照片）姐姐要等一下，我剛打給客人他說這幾天出差沒空來拿，下週二三才會來拿貨，這個賣掉我就可以幫你轉進去了」（見偵卷一第187頁），是被告確有以上開內容及方式多次向告訴人強調其有大量訂購手機之來源，並能藉此賺取價差而取信於告訴人，致使告訴人誤信被告確有管道可合資訂購手機牟利。然被告自本案偵查中及審理時，已長達2年餘時間，並未能提出其有何向其他廠商訂購手機之相關紀錄或資料，或提出可資查證之內容，亦未能說明究竟有何管道可取得較為便宜之手機得再行轉賣轉取價差，是其是否有投資手機之管道及通路，已非無疑。其仍向告訴人佯稱上情，告訴人係因聽信被告詳述有買賣手機牟利之管道及任職於歐匯利公司有相當之保障，此當為契約成立之重要條件甚明，被告既對此為不實之陳述，致使告訴人陷於錯誤而給付款項，參照上開說明，堪認主觀上顯有不法所有意圖及詐欺犯意。
2.參以被告於111年1月9日、1月10日、1月11日、1月12日收取告訴人匯款189500元、174432元、150000元、84000元等款項後，旋即於同日將收取到之款項轉出予林淑珍、林祺恩、陳冠玠之帳戶等情，此有本案帳戶交易明細資料附卷可憑（見偵卷二第291至326頁），據證人林淑珍於本院審理時證稱：我是賣彩券的，被告有跟我買彩券，次數很頻繁，他會用轉帳方式下注，故111年1月10日匯款10萬元、1月12日匯款8萬元到我的中國信託銀行帳號000-0000000000000000號帳戶都是買運彩，我跟被告沒有其他關係等語（見本院卷二第11至13頁）。證人林祺恩於本院審理時證稱：我不認識被告，被告有於111年1月9日轉帳5萬元、1月10日轉帳5萬元共2筆、1月12日轉帳45000元至我的第一銀行帳號000-0000000000000000號帳戶，因為我是在做網路遊戲買賣，可能有賣出一些裝備。這些款項都是儲值點數跟買東西，我沒有經營手機買賣等語（見本院卷二第14至17頁）。證人陳冠玠於本院審理時證稱：臺北富邦銀行帳號000-00000000000000號帳戶為我自己使用，被告有在111年1月10日轉帳3萬元、1月12日轉帳122000元到我上開帳戶內，因為之前被告有跟我買賣手機，有跟我講說要匯錢給他，他說有價差部分會轉給我，被告還欠我100多萬元，我的錢也沒有拿到。被告是跟我說手機賣掉會匯款給我，前期被告有轉給我，後來就都沒有下文，我以為被告在做通訊行，他說買4支有打折，一開始被告有給我們手機，後來我匯錢給被告，他也沒還給我，手機也沒有給，故這兩筆是被告還給我的錢等語（見本院卷二第29至32頁）。是被告於取得告訴人匯款之款項後，轉讓予上開證人之原因係因購買彩券、網路遊戲買賣及另行出賣手機之款項，顯然均與購買手機並無關聯。被告既向告訴人佯稱可購買手機低買高賣賺取價差，然卻旋即將告訴人匯款之款項大部分均轉帳予他人作為其他用途，並未用於手機進貨，主觀上顯有詐欺之犯意，甚為明確。
3.被告及辯護人雖辯稱作為周轉使用，且可證明被告有從事行動電話買賣云云，然被告匯款原因顯與進貨手機並無關聯，已如前述，則無從據此認為被告所為係與本案有關聯之周轉，並無從作為有利於被告之認定。另證人陳冠玠已證稱其亦遭被告佯稱買賣手機可賺取價差，上開款項僅是被告返還之部分款項而已，則此部分亦能佐證被告均係以買賣手機賺取價差為由向他人要求匯款，並無從認為被告有何購買手機獲利之進貨管道，亦無從認為被告有何實際交易手機之事實，況被告亦未履行承諾將全部款項還款給陳冠玠，尚積欠高達100多萬元債務，反足以認定被告確有詐欺之犯意，尚有其他可能之被害人存在，辯護意旨均無可採。
（四）被告及辯護人其餘辯解不足採信之說明：
1.另被告辯稱暱稱「張姐」之人確實存在云云，然被告雖有與張姐間對話紀錄，顯示張姐有訂購手機之事實，然被告亦未能提出「張姐」之姓名、年籍資料、住居所等以資調查，亦未能提出明確訂購手機之相關資料以資查證，足認此部分顯屬幽靈抗辯而無可採。
2.被告雖辯稱其於000年0月間向告訴人稱其為歐匯利公司之監察人，係因被告當時已知悉自己事後會經選為監察人，可證被告並無施用詐術云云，然經查詢被告之勞保投保紀錄，自104年5月13日退保後，即無勞保投保紀錄，此有被告勞保投保紀錄在卷可參（見本院卷一第341至346頁），足徵被告當時並無正當工作。而被告係於111年3月10日始經歐匯利公司召開股東臨時會選任為該公司之監察人，任期自該日至114年3月9日等情，亦有歐匯利公司股東臨時會議事錄在卷可參（見本院卷一第349頁），是被告於000年0月間即向告訴人佯稱其為歐匯利公司監察人，當時顯然並未開始任職，亦有不實之處，顯為取信告訴人並要求匯款所為。況被告係向告訴人佯稱其係任職於歐匯利公司，並擔任監察人、員工，與負責人為一起合作等語，此有被告與告訴人間對話紀錄在卷可參（見偵卷一第155至157頁），衡情其目的也是為使告訴人放心匯款，不致心生疑慮而為，然被告所傳送給告訴人之訂貨單（見偵卷一第125頁），卻是以其個人名義為之，核與歐匯利公司並無關聯，被告也無法提出其他訂貨資料以實其說，已如前述，則被告當時實則也並未任職於歐匯利公司，亦徵被告確有詐欺之犯意，此部分均無從作為有利於被告之認定，辯護意旨要無可採。
3.至被告雖有償還部分款項給告訴人，然參以被告與告訴人間對話紀錄，告訴人於111年1月21日起即不斷要求被告匯款還錢，然告訴人均不斷以客人還沒來拿貨、可以轉帳、轉錯帳戶等理由推託並未償還，嗣後始陸續還款共185000元及給付價值33500元之手機1支，業據告訴人證述明確，是被告原並未依約於其承諾之時間給付款項給告訴人，經告訴人多次催促後始償還部分而已，嗣於偵查中再行償還8萬元，即並未再行償還告訴人，亦據告訴人於本院審理時證述明確，仍足認定被告確有詐欺之犯意。被告雖陸續於1年多時間僅償還共298500元，仍餘332932元並未償還，部分款項也是於告訴人提告後始償還，然此係犯罪後是否賠償告訴人損害之問題，無解於被告詐欺取財罪責之認定，故被告辯稱並無詐欺犯意，要屬事後卸責之詞，不足採信。
（五）本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告於上開時地，先後向告訴人施以詐術，致使告訴人陸續交付被告共計631432元之行為，係利用同一機會、詐術，於密切接近之時間、地點實施，侵害相同被害人之同一法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。
（二）被告前因詐欺等案件，經法院判決判處有期徒刑確定，於110年9月6日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。衡酌被告本案所犯與前案均係詐欺取財罪，犯罪類型、行為侵害法益及不法內涵與罪責程度均屬類似，暨其顯未因前案有期徒刑執行完畢，而心生警惕，足見其惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，旋即於不久後再犯本案相類似之詐欺案件，有依累犯規定加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為智識正常之成年人，自應以正途獲取所需，竟利用告訴人之信任，佯稱可以合資購買手機獲利云云，致使告訴人陷於錯誤，以此方式詐騙告訴人金錢，致使告訴人受有高額損害，犯後所生損害非輕。被告犯後否認犯行，並未將剩餘款項償還給告訴人，犯後態度無從認為良好。兼衡被告自述自述高職畢業智識程度，現從事通訊業，須扶養長輩，經濟狀況貧寒等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
（二）查本案被告向告訴人所詐得之款項共計631432元（計算式：223000+174432+50000+50000+50000+84000＝631432元），扣除被告已返還告訴人之298500元（如前所述），其餘被告所詐得且未實際償還被害人之未扣案犯罪所得為332932元，應依刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官林殷正提起公訴，檢察官鄭心慈、王江濱到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第十九庭 審判長 法 官 許博然
法 官 洪韻婷
法 官 王國耀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周品緁中 華 民 國 113 年 1 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。