臺灣新北地方法院刑事判決112年度智易字第41號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 侯嘉煒上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第65757號），本院判決如下：
主 文侯嘉煒犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之口罩外盒壹個沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、侯嘉煒明知其販售予劉育志之口罩來源不明、亦未具醫療器材許可證字號，復明知註冊／審定號00000000號之商標圖樣，係台灣精碳有限公司（下稱台灣精碳公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標權之註冊商標，指定使用於醫療器具及儀器、手術用口罩、氧氣口罩等商品，且仍在權利期間內，未得商標權人同意，不得為行銷目的而於同一商品使用相同於前開註冊商標之商標，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、販賣虛偽標記商品、違反商標法之犯意，於民國109年8月上旬，以LINE傳送商標圖樣「台灣精碳」口罩外盒照片（下稱本案照片）予不知情之劉泰沛，由劉泰沛傳送本案照片予三德和藥局之聯絡人劉姵斈，稱來源不明、未具醫療器材許可證字號之普通口罩2萬片（共400盒，下稱本案口罩）為醫療用口罩，就本案口罩品質為虛偽之表示，致三德和藥局之負責人劉育志陷於錯誤，誤認本案口罩為台灣精碳公司生產之醫療用口罩，遂同意以每片口罩新臺幣（下同）5元之價格，透過劉泰沛向侯嘉煒訂購口罩。嗣侯嘉煒復指示不知情之劉泰沛，於109年8月5日將本案口罩盛裝於商標圖樣「台灣精碳」口罩外盒（下稱本案口罩外盒）內，由新北市○○區○○○○○0號出口載送至新北市○○區○○路000號三德和藥局販賣，以此方式侵害台灣精碳公司之商標權，劉育志即依約給付10萬元予劉泰沛，劉泰沛從中抽取運費4000元後並將剩餘款項9萬6000元交予侯嘉煒收受，嗣三德和藥局經消費者投訴，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，被告侯嘉煒就本判決下列所引具傳聞性質之各項證據資料之證據能力，均於本院準備程序中表示沒有意見（見本院卷第60至61頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告迄至言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議，本院審酌各該證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非傳聞證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承並無販賣醫療口罩之許可，及將本案照片傳送予證人劉泰沛之事實，惟矢口否認有何詐欺取財、販賣虛偽標記商品、違反商標法等犯行，辯稱：伊並無詐欺取財、販賣虛偽標記商品、違反商標法之犯意，伊並非販賣本案口罩之人，實際販賣本案口罩之人為陣榮昌，伊只是居中轉介，將陣榮昌之訊息轉傳給劉泰沛，伊對於本案口罩外盒侵害台灣精碳公司商標權，以及本案口罩非台灣精碳公司生產之醫療用口罩並不知情，伊不認識劉育志，亦未曾與三德和藥局接洽聯繫等語（見本院卷第60至62、208、265、318至321頁）。經查：
㈠證人劉泰沛將本案照片傳送予被害人劉育志，被害人劉育志
因而誤認本案口罩為台灣精碳公司所製造，故透過證人劉泰沛訂購本案口罩；證人劉泰沛由新北市○○區○○○○○0號出口將盛裝於未經台灣精碳公司授權之仿冒本案口罩外盒之本案口罩載送至新北市○○區○○路000號三德和藥局，被害人劉育志即給付10萬元予證人劉泰沛之事實，業據證人黃美惠於警詢及偵訊、證人劉育志於警詢及本院審理時、證人劉泰沛於警詢、偵訊及本院審理時證述綦詳（見偵11867卷第4至10頁反面、45至46頁，本院卷第261至265、309至315頁），並有新北市政府警察局中和分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、證人劉泰沛與被害人劉育志之LINE對話紀錄截圖6張、扣案之本案口罩外盒1個及本案口罩照片3張、被告與證人劉泰沛之LINE對話紀錄截圖9張、商標單筆詳細報表1份在卷可稽（見偵11867卷第13至15、19至20、37至38、51至54、56、5
8、91頁），此部分事實首堪認定。㈡被告雖以前詞置辯，否認有何詐欺取財、販賣虛偽標記商品、違反商標法之犯意等語，惟查：
⒈訊據證人劉育志於本院審理時證稱：伊係透過劉泰沛訂購口
罩，因為伊係替三德和藥局訂購口罩，有約定要購買的是醫療用口罩，有詢問劉泰沛是否有醫療字號，劉泰沛便傳送本案照片給伊，且稱口罩的來源為台灣精碳公司等語（見本院卷第261至263頁）；核與證人劉泰沛於本院審理時證稱：劉育志係透過伊聯繫向被告購買口罩，並要求為醫療用口罩，伊有跟被告說明此需求，被告便傳送本案照片給伊，也告訴伊本案口罩有衛生福利部核准字號且為MIT，伊便將被告所言轉傳給劉育志等語相符（見本院卷第313至314頁）；復有證人劉泰沛與被害人劉育志之LINE對話紀錄截圖6張、被告與證人劉泰沛間之之LINE對話紀錄截圖9張在卷可佐（見偵11867卷第19至20、51至54、56、58頁），經比對被告傳送予證人劉泰沛之本案照片，核與證人劉泰沛傳送予被害人劉育志之照片相同，堪信證人劉泰沛所述確屬有據。
⒉被告於110年4月29日偵訊時供稱：伊沒有販賣口罩許可證，
故請陣榮昌去處理，伊不知道係仿冒的，陣榮昌賣給伊一片
4.5元，伊賣給劉泰沛一片4.7元，劉泰沛在跟伊調醫療口罩，本案照片係伊傳給劉泰沛，因為劉泰沛要跟伊調2萬片口罩，伊沒有跟陣榮昌確認這是不是醫療用口罩等語（見偵11867卷第46至47頁）。被告雖於本院審理時翻異前詞，改稱其僅單純居間介紹，並無經手款項等語。惟訊據證人劉泰沛於本院審理時證稱：伊於109年8月5日係聽從被告指示前往新北市○○區○○○○○0號出口載運口罩，且自劉育志處取得販賣本案口罩之價金扣除運費後之9萬6000元亦係全數交給被告，伊並未見過陣榮昌等語（見本院卷第310至313頁），核與被告於偵訊時所述內容大致相符，復有被告與劉泰沛之LINE對話紀錄截圖9張在卷可佐（見偵11867卷第51至54、56、58頁），足認證人劉泰沛僅係負責載運之工作，實際調貨、聯繫及販賣本案口罩之人應係被告一節，堪以認定。則被告明知其並無權販賣醫療用口罩，且知悉證人劉泰沛需要販售之口罩為醫療用口罩，竟未曾確認來源是否為醫療用口罩，未獲台灣精碳公司之商標授權或同意，即傳送本案照片予證人劉泰沛，將來源不明、亦未具醫療器材許可證字號之本案口罩，販賣給三德和藥局，以取得販賣本案口罩之價金，堪認其主觀上具備詐欺取財、販賣虛偽標記商品及違反商標法之犯意甚明。
⒊至被告雖辯稱：本案照片及本案口罩係醫療用等訊息均係來
自陣榮昌，伊僅係幫陣榮昌轉傳給劉泰沛，陣榮昌才是本案口罩之販賣者等語。惟查，證人劉建新於本院審理時證稱：台灣精碳公司並無陣榮昌之業務等語。且觀諸卷附被告與陣榮昌2人間109年7月至8月10日許間之對話紀錄，被告所稱之「昌哥」並未傳送本案照片給被告，也未向被告表示本案口罩之來源與品質，更從未提及台灣精碳公司及三德和藥局，此有被告提出之LINE對話紀錄截圖及語音譯文等資料各1份（見本院卷第69至79、83至192頁）在卷可佐，又上開被告提出之語音譯文，並無與陣榮昌或證人劉泰沛有關部分，業據被告供承在卷（見本院卷第206頁），堪認被告前開所辯，實屬臨訟卸責之詞，不足為有利被告之認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依
法論科。至被告聲請傳喚陣榮昌為證人，以證明其為單純居間介紹，並無主觀犯意一節，因此部分事證已明，且證人陣榮昌於本院審理時業經傳拘無著，被告亦無法提出其他可供傳喚之地址或聯絡方式，是認無調查之可能，併此敘明。
二、論罪科刑㈠論罪⒈核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財、同法第255條
第2項明知為虛偽標記之商品而販賣、商標法第95條第1款於同一商品使用相同於註冊商標之商標等罪。被告意圖欺騙他人，就商品之品質為虛偽表示，進而持以販賣，其虛偽表示之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉被告利用不知情之劉泰沛以遂行上開犯行，為間接正犯。
⒊被告以一行為，同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑
法第55條規定，從一重之刑法第339條第1項詐欺取財罪處斷。
㈡科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能思尋正當途徑獲取所需，在疫情嚴峻口罩短缺期間，利用不知情者傳送不實資訊、仿冒商標販售來源不明之口罩，詐騙他人錢財供己花用，非但侵害他人財產法益，並嚴重危害社會信賴關係與治安，顯然欠缺法治及尊重他人財產權、商標權之觀念，且被告否認犯行，難認犯後態度良好，復未能與被害人等達成和解，另考量被害人劉育志、台灣精碳公司及其法定代理人劉建新對本案之意見（見本院卷第65至66、212、234、321頁），兼衡被告之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自述之智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷第321頁），及犯罪之手段、所得等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分㈠本案口罩外盒1個
1.按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。
依證人黃美惠109年8月20日警詢及110年4月29日偵訊之證述：本案口罩乃侵害商標權之物品等語，且被告亦不爭執（見偵11867卷第8、45頁，本院卷第318頁），且本案口罩外盒1個已扣案，有新北市政府警察局中和分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（偵11867卷第13至15頁）附卷可參，自應依法沒收之。
2.至扣案口罩外盒內所盛裝之普通口罩50片，其上並無台灣精碳公司之商標，核屬被告供犯罪所用之物，惟業經被告指示不知情之劉泰沛販售予三德和藥局而交付予他人，已非屬被告所有，爰不予宣告沒收。另被告已售出之其餘口罩外盒399個，並未扣案，且卷內復無證據證明該等物品仍存在，為免執行沒收困難，爰不予宣告沒收。
㈡犯罪所得
被告為本案犯行之犯罪所得為9萬6000元，業據證人劉泰沛於本院審理中證述綦詳（見本院卷第314至315頁）。至被告空言辯稱其以現金將上開款項交給陣榮昌等語，惟依被告提出之LINE對話紀錄截圖，難認被告將本案犯罪所得交付予他人，故被告前揭所辯洵無足採。是被告自證人劉泰沛處收受被害人劉育志所給付之現金9萬6000元，係被告得以實際支配之犯罪所得，且迄未與被害人等達成和解或返還被害人，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收上開犯罪所得，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（依刑事判決精簡原則僅記載程序法條）。
本案經檢察官劉哲名提起公訴，經檢察官郭智安、龔昭如、鄭宇到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 17 日
刑事第二庭 法 官 鄧煜祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇秀金中 華 民 國 113 年 6 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第255條意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。
商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
意圖供自己或他人用於與註冊商標或團體商標同一商品或服務，未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而製造、販賣、持有、陳列、輸出或輸入附有相同或近似於註冊商標或團體商標之標籤、吊牌、包裝容器或與服務有關之物品者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
前項之行為透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。