臺灣新北地方法院刑事裁定112年度聲字第1460號異 議 人即 受刑人 陳敬堯上列異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新北地方檢察署檢察官之執行指揮命令（112年度執字第1726號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
理 由
一、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；又法院應就疑義或異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484 條、486 條分別定有明文。查本件異議人因違反毒品危害防制條例案件，經本院以110 年度訴字第645號判處應執行有期徒刑8年8月，被告上訴後，由臺灣高等法院以111年度上訴字第3418號判決上訴駁回確定(下稱本案確定判決，詳如附件)，此有上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐。是以，異議人就臺灣新北地方檢察署112年度執字第1726號指揮執行之聲明異議，向諭知該有罪判決之本院為之，係屬合法，先予敘明。
二、本件聲請意旨略以：㈠受刑人自始至終，均一致自白承認，應該予以減刑機會。㈡受刑人有精神障礙證明，盼望司法給予輕罪，且始終自白不諱，請從輕發落，給予自新機會云云。
三、經查：㈠然按執行機關對於審判機關所為之裁判，並無審查內容之權
，故裁判是否違法，並非執行機關所得過問。而對「法院」所為之判決或裁定（含定應執行刑之裁定）不服者，則應循上訴或抗告程序尋求救濟；如該法院之判決或裁定，已經確定，則應另行依再審或非常上訴程序，加以救濟，非得以聲明異議方式為之（最高法院110年度台抗字第1136號裁定意旨參照）。受刑人主張本案確定判決係未依法減刑及審酌其具身心障礙證明等節，係就本案確定判決認有違法不當而為指摘，揆諸上開說明，核屬對於確定判決能否依循再審或非常上訴程序救濟之問題，尚非得據為對檢察官執行之指揮聲明異議之適法理由。
㈡況且，本案確定判決業就受刑人自始否認營利意圖，自始自
終未能坦承販賣毒品，如何不符合毒品危害防制條例第17條第2項所謂「自白」詳為說明；量刑時亦已審酌受刑人具有重度身心障礙之身心狀況，就受刑人所犯販賣第二級毒品犯行(合計13次，各次量處有期徒刑5年2月至5年3月)，定應執行刑為8年8月，刑度已大幅減輕，受刑人前揭所辯，當無可採。
四、綜上所述，本件臺灣新北地方檢察署檢察官執行之指揮核無不當，本件異議為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 12 日
刑事第十九庭 法 官 許博然以上正本證明與原本無異如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官 張如菁中 華 民 國 112 年 5 月 12 日【附件】臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3418號上 訴 人即 被 告 陳敬堯選任辯護人 胡竣凱律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第645號，中華民國111年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第2084號、第6837號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本件經本院審理後，認原審以本件事證明確，上訴人即被告陳敬堯(下稱被告)係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共計13罪，並認本件有情輕法重之情形，均依刑法第59條規定減輕其刑，分別量處如原審判決附表二所示之刑，並定應執行有期徒8年8月。另諭知如原審附表二所示供犯罪所用之物應予沒收及如原審判決附表二所示之未扣案犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行執沒收時，追徵其價額。認事用法均無違誤，量刑亦妥適，應予維持，並引用原審判決事實、理由及證據之記載(詳如附件)。
二、被告上訴意旨略以:㈠被告確有於如原審判決附表一所示時、地交付第二級毒品予
蕭慶忠、謝定綸，並收取如原審判決附表一所示之款項。惟被告僅係將本欲供自己施用之毒品，以原價轉讓予蕭慶忠、謝定綸，並非基於營利之意圖，亦未從中獲利，故應僅論以轉讓毒品罪。
㈡被告就有交付毒品予蕭慶忠、謝定綸2人並向其等收取款項之
客觀事實，於偵查及原審審理中均坦承不諱，僅係爭執是否基於營利意圖而為之，此實屬法律評價之爭，故仍應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用。
三、經查:㈠就被告及其選任辯護人爭執證人蕭慶忠、謝定綸2人於偵查中之證述屬審判外陳述不具證據能力部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。查證人蕭慶忠、謝定綸2人於檢察官偵訊時均業經具結後作證，有其等所簽之證人結文在卷可按（偵卷第349頁、第361頁），證人蕭慶忠、謝定綸2人於偵查中，係就其等親自見聞之案發後情形為陳述，並非傳聞陳述，且證人蕭慶忠、謝定綸2人均未曾提及檢察官偵訊時有不法取證之情形，被告及辯護人亦未釋明上開證人等於偵查中之證述有何顯不可信之情況。況上開證人亦均經辯護人於原審審理時傳喚當庭，並經檢、辯雙方交互詰問(原審卷第189頁至第215頁)。是揆諸首揭法律規定，證人蕭慶忠、謝定綸於偵查中向檢察官所為之證述，應有證據能力，得採為裁判之依據，核先敘明之。
㈡就被告是否基於營利意圖而販賣如原審判決附表一所示毒品
予證人蕭慶忠、謝定綸部分⑴訊之證人蕭慶忠、謝定綸於原審審理時，就其等與被告之關
係為何乙節，證人蕭慶忠證稱伊係在醫院進入行美沙冬治療時與被告認識，後來有一次在便利商店相遇，平日均無互動，僅係因工作壓力就大，為了拿毒品方與聯絡等語(原審卷第194頁)。而證人謝定綸於原審審理時亦證稱:雖與被告認識多年，但並未經常互動，僅偶爾相約等語明確(原審卷第204頁) 。是由證人蕭慶忠、謝定綸上開證述可知，被告與其二人堪稱僅為相識，並無特殊情誼。而毒品交易倘為警查獲，將面臨重刑，被告前已有多次毒品案件，對此當有一定之了解，衡諸常情，被告自無可能甘冒重判之風險，為近乎毫無交情之人無償調取第二級毒品。況本件被告與證人蕭慶忠、謝定綸2人交易次數甚為頻繁，非屬偶一為之，是被告上開所辯，顯有悖於社會常情，自難採信。
⑵證人蕭慶忠、謝定綸於原審審理時，固均證稱被告係原價轉
讓毒品與其等語。然細譯證人2人與被告之通訊監察譯文，證人蕭慶忠有多次央求被告可否以同一價格交付數量較多之毒品(見偵卷第218頁、第220頁、第225頁、第234頁、第24頁)。而證人謝定綸亦曾向被告抱怨:「我覺得你完全都是看你的心情，昨天買的雞腳金額比今天少，數量卻比今天多，我不知這是怎樣，你是沒有在數或秤嗎?像這樣怎麼搞，氣死......」等語(偵卷第117頁)。是倘確如其2人所述，被告純係支援其二人而原價轉讓第二級毒品，證人蕭慶忠、謝定綸又豈有可能與被告就交付毒品之數量、金額討價還價，甚而爭執於既定價格內交付數量更多之毒品。此益徵其等係買賣毒品之雙方，均立於已身立場，各自冀盼可為己求得最佳利益甚明。是被告上開所辯及證人蕭慶忠、謝定綸於原審審理時翻異前詞而為附和被告之說詞，與客觀事證不符，且有悖於社會交易常情，不足採信。
㈢至被告以於原審審理時因其未到庭，故請求再次傳喚證人蕭慶忠、謝定綸到庭作證，以利其為對質詰問:
按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要:一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」、「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」刑事訴訟法第163條之2、第196條，分別定有明文。又按刑事訴訟法第379條第10款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實有重要關聯，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。至若待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，及同一證據再行聲請者，依同法第163條之2第2項第3款、第4款規定，應認為無調查必要，則事實審法院未依聲請或依職權予以調查，均不容指為違法(最高法院106年度台上字第388號判決意旨參照)。經查，上開2名證人業經原審於109年12月22日審理期日傳喚到案，並經檢察官及被告選任辯護人交互詰問，就待證事實為陳述(原審卷第189頁至第215頁)。而被告於原審110年7月22日準備程序時，自承係住居在新北市○○區○○街0段000巷00號及新北市○○區○○街0段000巷00號2樓(原審卷第91頁)，而原審法院109年12月22日審理期日之傳票確已寄送至上址(原審卷第185頁至第187頁)，合法送達予被告，且斯時被告亦無在監或在押，係被告無正當理由不到庭，足認被告係於原審審理時，放棄其對質詰問權。至被告嗣主張其實際未居住於上址，然其亦坦言其未向法院陳報上情(本院卷第98頁)，法院自無從為送達。綜上，被告於原審審理時，放棄其對質詰問權，且證人2人業於原審審理時就待證事實為陳述，揆諸首揭說明，自無再行傳喚上開2證人，再為調查之必要。
㈣另按毒品危害防制條例第17條第2項所謂之「自白」，係指對
自己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與及營利之意圖，而與轉讓毒品或合資購買而幫助他人施用毒品，均係不同之犯罪事實，苟犯罪行為人否認有營利意圖，或指所為非販賣行為，已否認有販賣毒品之部分構成要件事實，自難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用(最高法院109年度台上字第2564號判決意旨參照)。經查:
被告於偵查、原審及本院審理時，固均坦言有於原審判決附表一所示時間、地點，交付如原審判決附表一所示數量之第二級毒品予證人謝定綸、蕭慶忠，並向其等收取如原審判決附表一所示之金額之事，惟其自使至終均主張係原價轉讓，而否認有營利之意圖，揆諸首揭說明，此實難認已符合毒品危害防制條例第17第2項所稱之自白，自無該條項減輕其刑之適用。
四、駁回上訴之理由原審審理後，認被告係犯販賣第二級毒品罪，事證明確而予以科刑，除認本件有刑法第59條規定情輕法重之情，應予減輕外，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，分別於原審判決附表一所示時、地販賣第二級毒品與證人2人，使該違禁物流入市面，擴張毒害，戕害國民健康及社會秩序，均應予以非難，兼衡其於本案行為，已有多次因違反毒品危害防制條例案件，經法院論罪處刑並執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表存卷可參(見原審卷第17頁至第38頁)，素行非佳，未能禁絕並遠離毒品所在之環境，進而為本案犯行，實屬不該，另其學歷為國中，有其戶籍資料1份在卷可參(見原審卷第61頁)，於因另案執行強制戒治前，原從事土木工程，已婚，配偶懷有身孕之生活狀況(見原審卷第294頁)，及其個人前曾經鑑定有整體心理社會功能、注意力功能、記憶功能、心理動作功能、情緒功能、高階認知功能等方面之重度身心障礙之身心狀況，有108年2月12日身心障礙證明及新舊制障礙類別對照表在卷可參(見原審卷第121頁至第127頁)，暨其本案販賣毒品對象為2人，販賣數量甚低，獲利非屬豐厚，暨其各次販賣第二級毒品之犯罪動機及目的等一切情狀，分別量處如原審判決附表二編號1至13所示之刑，並其應執行刑，經核原審量刑並無不當，應予維持。被告上訴意旨否認有營利之意圖部分，係就原審業已認定之事實，徒憑己意，再事爭執；至其主張有毒品危害防制條例第17條第2項自白犯罪減輕其刑適用部分，顯與法律規定顯屬有間，自無從適用該規定予以減輕其刑，均經本院詳述如上，是本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官許慈儀提起公訴，被告提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 邰婉玲法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡硃燕中 華 民 國 111 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。（附件）臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第645號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳敬堯 男 民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街0段000巷00號（現於法務部○○○○○○○○強制戒治中）選任辯護人 胡竣凱律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2084號、第6837號），本院判決如下：
主 文陳敬堯犯如附表二編號1至13主文欄所示之罪，各處如附表二編號1至13主文欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年捌月。
事 實
一、陳敬堯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一所示時間，透過其所有之三星廠牌行動電話1支搭配遠傳電信門號0000000000號SIM卡1張與蕭慶忠、謝定綸聯繫毒品交易事宜，並分別於附表一所示地點，以附表一所示金額販賣第二級毒品甲基安非他命與蕭慶忠、謝定綸。嗣於民國109年12月21日為警持搜索票及拘票，在陳敬堯位在新北市○○區○○街0段000巷00號2樓之居處逮捕到場，並扣得其所有上開三星廠牌智慧型行動電話(內含門號0000000000號SIM卡)1支及廠牌為台灣之星、遠傳電信、中華電信之SIM卡各1張、其分裝毒品時所用之電子磅秤1台、分裝夾鏈袋1批，以及與本案無關之吸食器1組、玻璃球4個、殘渣袋1包、SD記憶卡6張等物。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人均不爭執，且均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議（見本院卷第107頁、第288頁至第290頁），應視為被告已同意作為證據，且本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，自均有證據能力。
㈡本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有
關連性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告陳敬堯固坦承有於附表一各編號所示時、地分別交付如附表一各編號所示之第二級毒品甲基安非他命數量與蕭慶忠、謝定綸，並向其等收取如附表一各編號所示之金錢等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我不是賣給他們2人，是因為我與他們是認識很久的朋友，我自己本身有在施用，所以家裡會有我已拿回來的毒品，所以我用多少錢拿回來我就以多少錢轉手給他們，沒有要賺他們的錢云云；辯護人則為被告辯稱：被告與蕭慶忠為認識4、5年的舊識，與謝定綸則是從高中時及認識10幾年之朋友，被告僅係因其等藥癮發作難耐求助於被告，被告始以原價販售之，未獲得任何利益，被告有時候還會多給一些，或讓對方欠款，對方也不會細算毒品數量為何，故此部分只不過是毒友間互通有無之轉讓行為，與意圖營利而錙銖必較交易價格和重量等情顯然有別，足證被告並無主觀營利意圖，而應僅論以轉讓第二級毒品罪云云。經查：
㈠被告客觀上分別有於附表一各編號所示時、地，交付附表一
各編號所示之第二級毒品甲基安非他命數量與蕭慶忠、謝定綸等節，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均供認不諱（見110年度偵字第2084號卷【下稱偵卷】第21頁至第29頁、第367頁至第375頁、本院卷92頁至第93頁、第291頁至第294頁），且有證人蕭慶忠、謝定綸2人於警詢、偵訊及本院審理中之證述可憑（見偵卷第107頁至第108頁、第163頁至第173頁、第341頁至第347頁、第355頁至第357頁、本院卷第193頁至第214頁），並有本院搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、謝定綸手機翻拍其與被告間於109年12月4日以通訊軟體MESSENGER聯繫之對話照片、附表一編號1、2交易現場路口監視器影像畫面、被告所持用門號0000000000號之通訊監察譯文、本院通訊監察書（見偵卷第55頁、第65頁至第73頁、第117頁、第179頁至第189頁、第204頁至第266頁、本院卷第79頁至第84頁）。是被告有與蕭慶忠、謝定綸分別為如附表一各編號所示之毒品有償交易等節，堪可認定。又關於附表一編號2、4、5之交易價額，依證人蕭慶忠於偵訊中及本院審理中證稱：有時候電話中會講好毒品交易的價錢，但到現場時我會給他比較少的錢，他也會給我少一點，我就不去跟他計較等語（見偵卷第341頁、本院卷第201頁至第203頁），堪認雙方實際碰面時會再另行談定交易價格，是此部分之交易金額應以實際現場交易金額為準，且被告所取得之金額較低，對被告亦較有利，故此部分之交易金額應更正如附表一編號2、4、5所示。另關於附表一交易時間欄均經本院依照被告與證人2人各該聯繫毒品對話中顯示欲見面交易之對話聯繫時間更正之，併此敘明。
㈡惟販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者
販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。另祇需行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。準此，本案被告既有為如附表一各編號所示之有償毒品交易，參照上開說明，自應就其無營利意圖為相當之反證，然查：
⒈被告及辯護人雖均辯稱，被告與蕭慶忠為舊識，與謝定綸
更為認識多年之好友，才會不賺取任何金額基於情誼以原價提供毒品與該2人云云。惟證人蕭慶忠於本院審理中證稱：我是大約6、7年前在亞東醫院喝美沙冬時認識被告，可是後來都未與被告在一起，是後來有一天在7-11剛好遇到他。我與他平常無互動，我遇到他那時工作壓力大，找他拿東西（指毒品）才有聯絡而已等語（見本院卷第194頁）；證人謝定綸於本院審理中證稱：我與被告認識多年，因為都住在樹林，與他不是很常互動，只有偶爾相約，很少在路上遇到等語（見本院卷第204頁）。是由證人蕭慶忠、謝定綸上開證言可知，其等與被告認識時間雖長，但平常之間並無互動，交情非深，亦僅約略因毒品而有所交集。是以被告與證人2人間既非至親，又無何等深厚交情，卻願甘冒遭查緝後恐擔重責風險與其等進行有償交易，即非無疑。
⒉另單從本案起訴範圍之交易次數而論，亦可得知，被告並
非僅係偶爾提供毒品與證人2人，自109年10月11日起至同年11月27日止，被告就至少與蕭慶忠為10次毒品交易，另自同年11月4日起至12月4日間，亦至少與謝定綸間進行3次毒品交易，其中更有12月3日、4日連續2日都進行毒品交易之情形，尚屬頻繁、密集，顯非單純係基於支援心態提供毒品與該2人，是被告所辯亦有可疑。
⒊另被告雖辯稱證人2人均知其係以原價賣毒品給他們云云，
且證人2人於本院審理中亦曾為相同之證述（見本院卷第194頁至第195頁、第197頁至第198頁、第205頁至第207頁、第209頁），惟證人2人於為毒品交易時若早已知悉被告係以成本價直接將毒品轉讓與其2人，則其等除請被告提供其等該次所需數量毒品並按被告所稱之價格支付外，理應不會再有何等協議交易價格或計較交易數量之情，惟就被告與其等相關毒品交易聯繫對話以觀，被告從未向其等表示係以成本價轉讓毒品，或為類似意思之對話（見偵卷第117頁、第203頁至第266頁）。且就被告與蕭慶忠聯繫本案毒品交易過程而言，蕭慶忠除向被告表示要拿取指定金錢所對應之毒品份量外，並曾多次向被告請求可否再給多一些毒品等語（見偵卷第218頁、第220頁、第225頁、第234頁、第240頁），可見蕭慶忠認為被告猶有餘裕得在同一價格內提供更多份量毒品，顯與主觀上若存有被告係以成本價轉讓毒品認知之表現不符；另被告對於蕭慶忠上開要求，更曾回應：「不夠錢就不夠錢，跟我說1張，結果呢？每次叫我多弄一些給你」、「你都拿那一點點，每次都要我多一些給你。」，於蕭慶忠回應要處理1張後，即稱：「拿1張，好啦好啦」等語（見偵卷第225頁、第234頁），可見被告對蕭慶忠每次僅購買幾百元之少量甲基安非他命甚為不滿，見蕭慶忠稱要拿「1張」即指新臺幣（下同）1,000元份量之毒品後，才較願與蕭慶忠進行交易之心態甚明，則若非有利可圖，被告何需計較蕭慶忠拿取毒品數量之多寡？另就被告與謝定綸間之毒品交易聯繫過程，謝定綸於附表一編號13所示毒品交易後，曾向被告抱怨：「我覺得你完全都是看你的心情，昨天買的雞腳金額比今天少，數量卻比今天多，我不知這是怎樣，你是沒有在數或秤嗎？像這樣怎麼搞，氣死......」等語（偵卷第117頁），顯然謝定綸當時主觀上認其係向被告購買甲基安非他命，而非僅係過手從被告手中拿到原價之毒品，才會在意較高之購買金額卻拿到數量較少的甲基安非他命。至於被告對此雖以「昨天是我多給你的」等語回應謝定綸（偵2084卷第117頁），然若被告確有於前一日之毒品交易刻意提供較多之甲基安非他命給謝定綸，而對其施予小惠，其大可於前一日毒品交易時即告知謝定綸，而非待謝定綸察覺有異並甚感憤慨時再為告知，故此部分顯係安撫謝定綸之話語，並非實情。故從被告與證人2人在毒品交易之互動上，彼此均未有何係以成本價轉讓毒品與該2人之表現，反而從該2人與被告均互相計較在意毒品販售數量與價額之情，可證其等確係在進行毒品販售而非轉讓之交易，被告確具營利之意圖。辯護人辯稱本案毒品交易僅係單純毒友間之互通有無，而無意圖營利而錙銖必較交易價格和重量之情狀云云，容有誤會。
⒋另縱認該2人確曾從被告處聽聞被告係以成本價格轉讓毒品
給其等云云為真，惟從證人蕭慶忠、謝定綸於本院審理中均證稱不知道被告向其上游拿取毒品的價格，亦不知被告所交付毒品之數量，不會特別去秤等語（見本院卷第199頁至第201頁、第206頁、第210頁），足見此亦僅係其等聽聞被告之單一說法，其等並未曾為任何查證，亦無管道知悉，則其等既不知道被告向上游拿取毒品之成本價格，自無法證明其等從被告處聽聞被告係以成本價格轉讓毒品給其等之說法屬實。此從證人蕭慶忠於本院審理中尚證稱：被告到哪裡拿、給誰拿、他的上游是誰、東西重量多少還是怎樣，他私底下有沒有在賣，這本人完全不知情等語（見本院卷第200頁）；證人謝定綸於本院審理中亦證稱：「（問：你是否知道被告拿給你的即剛剛給你看的這三次毒品交易，他分別是用多少錢向他的上游拿的，實際的價格為何？）就像我剛才講的，他也是跟我說我多少錢給他，他也是照這樣子，實際上到底怎樣，怎麼可能他會說。」等語（見本院卷第210頁）至明。
⒌綜上，被告所為如附表一所示毒品交易係有償交易，且其
與證人2人並無何等特殊情誼，卻仍甘冒多次交易被查緝之風險交付毒品給該2人，並與其等毒品交易聯繫過程中，見其對毒品交易數量及金額極為在意並計較之態度，是縱本案未能查得被告客觀上購入毒品之成本價格，仍可從上推知被告確具營利意圖，被告及辯護人所辯，均不可採。
三、論罪科刑：㈠是核被告陳敬堯就事實欄一、附表一編號1至13所為，均係犯
毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共13罪，其各次販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開所犯各罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所犯販賣第二級毒品犯行，對象僅有2人，所販賣之數量不多，賺取之利益亦少，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不同。故衡之上情，倘處以販賣第二級毒品罪之法定最低刑度即有期徒刑10年，仍嫌過重，而有情輕法重之情，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危
害之禁令，分別於如附表一所示時、地販賣第二級毒品與證人2人，使該違禁物流入市面，擴張毒害，戕害國民健康及社會秩序，均應予以非難，兼衡其於本案行為前，已有多次因違反毒品危害防制條例案件，經法院論罪處刑並執行之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第17頁至第38頁），素行非佳，未能禁絕並遠離毒品所在之環境，進而為本案犯行，實屬不該，另其學歷為國中，有其戶籍資料1 份在卷可參（見本院卷第61頁），於因另案執行強制戒治前，原從事土木工程，已婚，配偶懷有身孕之生活狀況（見本院卷第294頁），及其個人前曾經鑑定有整體心理社會功能、注意力功能、記憶功能、心理動作功能、情緒功能、高階認知功能等方面之重度身心障礙之身心狀況，有108年2月12日身心障礙證明及新舊制障礙類別對照表在卷可參（見本院卷第121頁至第127頁），暨其本案販賣毒品對象
為2人，販賣數量甚低，獲利非屬豐厚，暨其各次販賣第二級毒品之犯罪動機及目的等一切情狀，分別量處如附表二編號1至13所示之刑，復為貫徹罪刑相當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其罪，以實現刑罰權之公平正義，考量其等所犯各罪罪質同一，犯罪期間相近，販賣對象人數及次數等壹切情狀，爰再依據上開原則定其應執行刑，以示懲儆。
四、沒收：㈠查扣案之三星廠牌智慧型行動電話1支（不包括內含之門號00
00000000號SIM卡1張）與遠傳電信門號0000000000號之SIM卡1張，為被告持用作為本案毒品交易聯繫時之工具；另扣案之電子磅秤1台及分裝夾鏈袋1批則為被告於本裝毒品時所用之用具，業據被告供認在卷（見偵卷第73頁、本院卷第93頁），是上開扣案物均屬被告供犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯各次販賣第二級毒品犯行主文項下，宣告沒收。另宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，已由原刑法第51條第9款移列至同法第40條之2，並明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，爰無庸就多數沒收合併宣告，附此敘明。
㈡查如附表一編號1至13被告各次販賣第二級毒品且獲取之金額
，即屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應分別於其各次所犯主文項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢另裝於扣案三星廠牌手機內之門號0000000000號SIM卡及廠牌
為台灣之星、中華電信之SIM卡各1張，以及扣案吸食器1組、玻璃球4個、殘渣袋1包、SD記憶卡6張等物，依卷內現有事證，無足證明與本案有關，爰不於本案中宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官許慈儀提起公訴，檢察官劉家瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 林翊臻
法 官 林米慧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 歐晉瑋中 華 民 國 111 年 6 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 販賣對象 聯繫日期(通訊監察譯文時間) 交易時間 販賣毒品數量 交易地點 交易金額(新臺幣) 1 蕭慶忠 109年10月11日 109年10月11日12時53分後不久許 甲基安非他命0.2公克 新北市樹林區保安街1段336巷西藥房附近 500元 2 蕭慶忠 109年10月12日 109年10月12日19時58分後不久許 甲基安非他命0.5公克 新北市樹林區保安街1段336巷附近 900元 3 蕭慶忠 109年10月22日 109年10月22日20時48分後不久許 甲基安非他命0.3公克 同上 500元 4 蕭慶忠 109年10月25日 109年10月25日8時25分許前後不久許 0.3公克 同上 300元 5 蕭慶忠 109年11月3日 109年11月3日10時51分後不久許 0.3公克 同上 400元 6 蕭慶忠 109年11月6日 109年11月6日20時21分後不久許 0.3公克 同上 900元 7 蕭慶忠 109年11月11日 109年11月11日12時26分後不久許 0.5公克 同上 700元 8 蕭慶忠 109年11月24日 109年11月24日7時27分後不久許 0.3公克 同上 500元 9 蕭慶忠 109年11月25日 109年11月25日13時8分後不久許 0.5公克 同上 1000元 10 蕭慶忠 109年11月27日 109年11月27日14時12分後不久許 0.5公克 同上 1000元 11 謝定綸 109年11月4日 09年11月4日0時39分後不久許 1公克 新北市新莊區新樹路120巷附近 2000元 12 謝定綸 109年12月3日 109年12月3日某時許 0.4公克 同上 500元 13 謝定綸 109年12月4日 109年12月4日6時25分許前某時許 0.5公克 同上 600元附表二：
編號 事實 主文 1 如事實欄一、附表一編號1所示 陳敬堯販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之三星廠牌智慧型行動電話壹支、遠傳電信門號0000000000號之SIM卡壹張、電子磅秤壹台及分裝夾鏈袋壹批均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如事實欄一、附表一編號2所示 陳敬堯販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之三星廠牌智慧型行動電話壹支、遠傳電信門號0000000000號之SIM卡壹張、電子磅秤壹台及分裝夾鏈袋壹批均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如事實欄一、附表一編號3所示 陳敬堯販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之三星廠牌智慧型行動電話壹支、遠傳電信門號0000000000號之SIM卡壹張、電子磅秤壹台及分裝夾鏈袋壹批均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 如事實欄一、附表一編號4所示 陳敬堯販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之三星廠牌智慧型行動電話壹支、遠傳電信門號0000000000號之SIM卡壹張、電子磅秤壹台及分裝夾鏈袋壹批均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 如事實欄一、附表一編號5所示 陳敬堯販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之三星廠牌智慧型行動電話壹支、遠傳電信門號0000000000號之SIM卡壹張、電子磅秤壹台及分裝夾鏈袋壹批均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 如事實欄一、附表一編號6所示 陳敬堯販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之三星廠牌智慧型行動電話壹支、遠傳電信門號0000000000號之SIM卡壹張、電子磅秤壹台及分裝夾鏈袋壹批均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 如事實欄一、附表一編號7所示 陳敬堯販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之三星廠牌智慧型行動電話壹支、遠傳電信門號0000000000號之SIM卡壹張、電子磅秤壹台及分裝夾鏈袋壹批均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 如事實欄一、附表一編號8所示 陳敬堯販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之三星廠牌智慧型行動電話壹支、遠傳電信門號0000000000號之SIM卡壹張、電子磅秤壹台及分裝夾鏈袋壹批均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 如事實欄一、附表一編號9所示 陳敬堯販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之三星廠牌智慧型行動電話壹支、遠傳電信門號0000000000號之SIM卡壹張、電子磅秤壹台及分裝夾鏈袋壹批均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 10 如事實欄一、附表一編號10所示 陳敬堯販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之三星廠牌智慧型行動電話壹支、遠傳電信門號0000000000號之SIM卡壹張、電子磅秤壹台及分裝夾鏈袋壹批均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 11 如事實欄一、附表一編號11所示 陳敬堯販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月，扣案之三星廠牌智慧型行動電話壹支、遠傳電信門號0000000000號之SIM卡壹張、電子磅秤壹台及分裝夾鏈袋壹批均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 12 如事實欄一、附表一編號12所示 陳敬堯販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之三星廠牌智慧型行動電話壹支、遠傳電信門號0000000000號之SIM卡壹張、電子磅秤壹台及分裝夾鏈袋壹批均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 13 如事實欄一、附表一編號13所示 陳敬堯販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之三星廠牌智慧型行動電話壹支、遠傳電信門號0000000000號之SIM卡壹張、電子磅秤壹台及分裝夾鏈袋壹批均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。