臺灣新北地方法院刑事裁定112年度聲字第877號聲明異議人即 受刑人 李建興
上列聲明異議人即受刑人違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新北地方檢察署檢察官之執行指揮命令（112年度執緝字第1號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：㈠按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明文。次按109年7月15日所增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段規定，然該條例施行前，犯第10條之罪之案件，於該條例施行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理；審判中由法院依修正後規定處理。是犯同條例第10條之罪者，不論係修正前後，均依新法規定處理，又觀諸同日修正施行之同條例第第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院應依法追訴或裁定交付審理。」已明定對同條例第10條施用毒品罪之起訴，須具備觀察、勒戒或強制戒治等保安處分執行完畢釋放後3年內再犯之要件，是行為人再施用毒品(含3犯以上)，如距最近一次因施用毒品經上開保安處分執行完畢釋放後已逾3年者，既不具備起訴要件即不在應起訴之列，自得再令觀察、勒戒等保安處分；㈡又適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，允宜遵循醫療事業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或為命附條件(現行法僅能附命完成戒癮治療)緩起訴處分之多元化處遇。雖修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院者，為求程序之經濟，法院或少年法院應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定」等語，然若檢察官之起訴之程序為違背規定，法院當不能為求程序上之經濟便宜行事，而應嚴守程序上之正義，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善之治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（此有最高法院109年度台上字第3826號判決意旨可資參照）；㈢聲明異議人即受刑人甲○○（下稱聲明異議人）於92年間因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以92年度毒聲字第259號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國92年8月20日釋放出所，並經臺灣基隆地方檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第72號、92年度毒偵字第682號為不起訴處分確定；㈣而聲明異議人於106年間涉犯施用第二級毒品之犯行(3犯)，距其前次犯施用毒品案件經觀察勒戒執行完畢釋放後顯已逾3年，是聲明異議人於106年間所涉犯之施用毒品案件（3犯）自應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項及第24條之規定，由署檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視聲明異議人個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，則本件原檢察官未及審酌，而就聲明異議人施用第二級毒品之犯行逕予提起公訴，復經本院審理終結並論處有期徒刑6月、5月，並定應執行有期徒刑9月，此舉顯與現行毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件不符，其判決顯然違背法令，應認本件起訴程序違背規定；㈤綜上，原公訴檢察官所提起之公訴與法不合，又原判決顯未為合法之裁判，足見聲明異議人現所憑定之甲種執行指揮書並非合法之執行，爰依刑事訴訟法第484條聲明異議，請予撤銷違法執行，迅將聲明異議人釋放並更為適法之裁定，以符法治而保人權。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條固定有明文。惟所稱「檢察官執行之指揮不當」，則係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言，如檢察官係依確定判決而指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言。至於原確定判決，是否有認定事實錯誤或違背法令之不當，應循再審或非常上訴程序以資救濟，尚無對之聲明異議之餘地（最高法院107年度台抗字第345號刑事裁定意旨參照）。準此，除法院之確定判決有違法情事，已經非常上訴或再審程式予以撤銷或變更者外，原確定判決有其執行力，檢察官應依法據以執行。檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自不得任意指摘檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。
三、經查：㈠聲明異議人前於105年間因施用毒品案件，經本院以106年度
訴字第695號判決判處有期徒刑5月（施用第二級毒品）、6月（施用第一級毒品），應執行有期徒刑9月，於107年1月23日確定，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以112年度執緝字第1號執行指揮書執行等情，有前開判決書以及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。上開判決未經非常上訴或再審程式予以撤銷或變更，則檢察官依上開確定判決內容而指揮執行，依前揭說明，自難認檢察官執行之指揮有何違法或其執行方法不當。本件聲明異議意旨係對原確定判決之結果認有違法不當而為指摘，依上開說明，係受刑人對於確定判決能否依循非常上訴等程序救濟之問題，不得據為對檢察官執行之指揮聲明異議之理由，是本件聲明異議顯無理由，應予駁回。
㈡末按毒品危害防制條例於108年12月17日修正，經總統於109
年1月15日公布，修正後同條例第36條規定「除第18條、第24條及第33條之1之施行日期由行政院定之外，其餘修正文自公布後6個月施行。」亦即此次修正之同條例第20條第3項、第23條第2項規定均應自109年7月15日始生效施行。又「施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」修正後同條例第35條之1第3款亦規定甚明。本件聲明異議人經檢察官指揮執行之施用毒品案件，係在此次毒品危害防制條例第20條第3項等規定生效施行前即已判決確定，有如前述，故依修正後同條例第35條之1第3款規定，即應依修正前規定處理，並無修正後同條例第20條第3項另予觀察、勒戒之適用餘地。從而，聲明異議人認檢察官指揮執行之上開確定案件，應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定重新裁定觀察勒戒或強制戒治，顯係對新修正之毒品危害防制條例規定有所誤解，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 29 日
刑事第二十庭 法 官 林翠珊上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 王敏芳中 華 民 國 112 年 3 月 29 日