臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴緝字第14號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 游鈺民
（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 張繼文律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第5342號、108年度偵字第28392號），本院判決如下：
主 文乙○○被訴持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分無罪。
被訴施用第二級毒品部分，公訴不受理。
扣案第二級毒品甲基安非他命肆包（合計純質淨重伍拾伍點玖壹陸肆公克），沒收銷燬之。
理 由
壹、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國108年9月4日19時55分前某時許，在不詳處所，以不詳價格，向真實姓名年籍不詳、自稱「陳柏君」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命4包而持有之。嗣於108年9月4日19時55分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱本案車輛）搭載張育瑞、黃新穆（上2人涉嫌意圖販賣而持有第二級毒品部分，另為不起訴處分），行經新北市板橋區中正路325巷4弄口前，因形跡可疑，經警徵得其自願性同意後進行搜索而查獲，並扣得甲基安非他命4包（合計純質淨重55.9164公克）、吸食器1個。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
三、公訴意旨認被告涉犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌，無非以被告之供述、證人黃新穆、張育瑞之證述、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、臺北榮民總醫院108年11月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠㈡等為其論據。
四、訊據被告固不否認員警於上揭時、地，於其所駕駛之本案車輛內查獲扣案之甲基安非他命4包之事實，惟矢口否認持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，辯稱：扣案毒品不是我的，不知道是張育瑞或黃新穆的，我們在板橋國光公園矮牆吃東西，員警前來盤查，我們身上無搜到違禁品，在員警要求下，與員警一同前往停在2、30公尺，馬路斜對面查看車子，我不願開車門，員警用手電筒往車內照，表示看到車上有槍，說不開門就將車窗打破，我迫於無奈才開車門，本件自願搜索程序不合法等語（本院109年度訴字第1142號卷【下稱本院訴字卷】一第103、109頁），辯護人則為被告辯稱：依警察職權行使法第7、8條規定，盤查僅止於犯罪行為終止及個人資料確定，針對車輛也僅能於行駛的車輛中為攔停的動作，本件員警發現在板橋國光公園食用臭豆腐的被告時，並無作任何個人資料的確定，員警原就認識被告，卻仍要求被告取出口袋內物品，甚至要求被告解開褲腰帶查看褲內有無暗袋，顯已超出合法盤查授權，繼而要求被告前往原盤查地點有相當距離且無法直接目視的系爭車輛停放處所，被告也拒絕開啟車門，可認本案自盤查開始即為違法公權力行使，依毒樹果實原則，爭執卷內證據之證據能力等語（本院112年度訴緝字第14號卷【下稱本案訴緝字卷】第104頁）為被告置辯。經查：
㈠本案盤查、搜索之過程：
經本院勘驗員警當日盤查、搜索之密錄器影像畫面顯示略以：
⒈畫面時間19時15分33秒開始，Ａ警員（依證人即警員蔡易澄證
述，其即為Ａ警員，見本院訴字卷二第73頁，下仍以Ａ警員代稱）在某公園轉角處盤查民眾，見被告、張育瑞、黃新穆坐在公園矮石牆上吃東西，Ａ警員走向前盤查被告，被告亦配合盤查；⒉19時16分46秒，Ａ警員向另一名警員稱：「副座，等下我們來
搜他那台車，那台賓士，那上面有…」，後Ａ警員問被告有無其他袋子、褲子有無內袋、要求褲頭解開及看手機，被告答稱沒有，並配合給警員查看；⒊19時18分9秒許，Ａ警員向被告稱：「你的車停在那邊嘛，等
一下配合我們看一下，好不好？你併排違停，看一下而已阿」等語，被告則重複回稱：「你就這樣看就好啦」等語；於19時18分42秒許，Ｂ警員盤查張育瑞、黃新穆；於19時21分27秒許，Ａ警員問被告：「你上次是在跑什麼？」，被告回稱：「怕被人開單」，Ａ警員：「大家心裡知道啦」、「看一下」，被告稱：「沒有啦，這樣看就好了」，Ｂ警員：「怎樣？車上有東西嗎？」，被告稱：「沒阿」、「就這樣看就好了」，Ａ警員：「這樣是要怎麼看」、Ｂ警員：「你那個併排…罰單」、「你是載他們兩個過來的？」，被告覆以「對阿」，Ｂ警員及Ａ警員則輪番向被告要求要查看被告之車輛，然而被告始終表示：「要看就這樣看就好了」等語；⒋19時22分41秒許，Ａ警員接電話向對方報告所在地點，而後走
向黃新穆詢其身上及被告車上有無違禁物，黃新穆均覆稱沒有，並表示不認識被告；⒌19時26分13秒許，Ｂ警員稱都一起過去車子那裡，被告再度表
示：「這樣看就好了」，Ａ警員稱：「這樣要怎麼看？過去阿」，張育瑞原稱是坐計程車來，不願一同前往，然經員警告以被告已表示搭載張育瑞、黃新穆前來此處，黃新穆可請律師，現在是合理懷疑並盤查其等，若張育瑞不配合警方可使用強制力；⒍19時28分27秒許，現場陸續有其他警員到場，含Ａ警員、Ｂ警
員共6名警員，Ｂ警員稱先去車子那邊，被告隨Ｂ警員及現場警員橫越馬路至停在萊爾富對面馬路邊的車子旁；於19時29分50秒許，畫面可見被告之汽車（下稱本案汽車）與路邊機車併排停在馬路邊線內，佔據車道2分之1，Ａ警員要求黃新穆蹲在本案汽車後方；⒎19時30分5秒許，1名警員向Ａ警員稱：「裡面有…（註：聽不
清楚）」，Ａ警員回：「一定是…8月的時候搜到500多公克」，該警員問：「被你們搜的喔？」，Ａ警員：「不是…因為我們都有在注意他…如果這個在路上攔到他一定會跑，跑給你追」；⒏19時30分36秒許，Ｂ警員、Ａ警員拿手電筒朝本案汽車內探照
車子內部，後於19時30分57秒許，Ａ警員稱：「裡面是不是有槍？我看到一把槍阿」，並要被告前來查看，被告表示：「只看到黑黑的東西、你不要這樣壓我」，Ａ警員稱：「我現在把你銬起來都可以啦、那要釐清有無殺傷力」，現場員警問被告、張育瑞、黃新穆該物為何人所有，被告否認，Ｂ警員則以要拿出來看為由要求被告打開本案汽車，被告則於19時32分52秒許持中控鎖站在本案汽車副駕駛座門邊開啟本案汽車車鎖；⒐19時33分43秒許，Ａ警員開啟本案汽車右後車門，自副駕駛座
椅背置物袋取出黑色手槍1把，並取出彈匣查看，Ａ警員稱空包彈，被告稱並非其所有，而後員警持續搜索本案汽車迄至20時5分許時，仍未在車內查獲違禁物，期間Ａ員警曾走向本案汽車後方，要黃新穆站起來，並詢問黃新穆其等3 人乘坐本案汽車時之相關細節、東西在哪裡，並不斷要求黃新穆據實以告，且Ａ警員曾查看本案汽車前座中間的置物盒並想將置物盒取出，然被告稱置物盒壞掉已鎖死，被保安隊拆壞了等語；⒑20時5分19秒至12分42秒間，Ａ警員詢問被告中央扶手怎麼用
，被告稱壞掉了，有員警稱可將東西拿起來即可看見螺絲，螺絲可拆卸，並告以被告「我們幫你打開來看，再幫你鎖回去」，之後聽到ㄎ一ㄎ一扣扣敲擊物品的聲音，而後Ａ警員稱：「中央扶手開好了」，繼而陸續取出以夾鍊袋包裝之白色粉末等情，有本院勘驗筆錄暨密錄器擷取畫面翻拍照片共2份在卷可查（本院訴字卷一第214至221頁，本院訴字卷二第67至68頁），是本案員警盤查、臨檢之過程，首堪認定。
㈡按：
⒈按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工
具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第8條定有明文。惟該條第2項「檢查交通工具」與「搜索」之區別，在於警察僅得以目視之方式檢查交通工具，並不得為物理上之翻搜，例如僅得以目視車內有無犯罪之物品、自小客車車牌是否有偽造、變造等節，蓋依本條項之文義解釋，均未包括屬於強制處分之取證行為即搜索行為，而僅限於「檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵」；否則，如認檢查車輛亦包括屬於強制處分之「物理上翻搜」行為，無異以不需法官保留之檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，對於人權之保障即有所戕害。
⒉所謂「臨檢」，依警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7
條規定，係指警察或警察機關於特定條件下，在公共場所或合法進入之場所，得「查證人民身分」；但同法第6條第1項第1款、第7條第1項第4款明定，以警察或警察機關「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」為發動門檻，並以查明被臨檢人之身分為原則，僅於有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所或合法進入之場所執行臨檢時，若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？警察職權行使法未有明文規定，參諸司法院大法官釋字第535號解釋意旨，應依其他法定程序處理之。申言之，若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定以現行犯名義將之逮捕，符合刑事訴訟法第88條之1緊急拘提規定時，亦可逕行拘提之；警察人員依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定，或經被拘提、逮捕之人同意後依刑事訴訟法第131條之1規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，自不應允許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。次按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之；是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101年台上字第763號判決意旨參照）。換言之，警察職權行使法第2條第2項、第6條第1項、第7條第1項規定固授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但僅以查明被臨檢人之身分為原則，僅有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物；至警察人員在公共場所或合法進入之場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查或搜索被臨檢人隨身攜帶之物品，仍應依警察法第9條第4款、警察法施行細則第10條第1項第3款規定，遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押所定之要件及程序。是對人身體或隨身攜帶物品之搜查，除有符合附帶搜索之情形外，係以令狀搜索為原則，若員警以臨檢之方式，對被臨檢人之身體及所攜帶之物逕行檢查或搜索時，則需符合「一目瞭然」原則。
⒊又搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序的干預與
限制，基於憲法第23條法律保留原則，採令狀主義，由法官審查簽名核發搜索票為之，目的在保護人民免受非法搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條緊急搜索、第131條之1同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定；其中同法第131條之1同意搜索，應經受搜索人出於自願性同意，亦即該同意必須出於同意人之自由意願，而非出於明示或暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限、有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院96年度台上字第5184號、99年度台上字第4117號判決意旨參照）。而徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2月6日公布，同年9月1日施行，而第131條之1規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，7月1日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索扣押筆錄」二者分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正；後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（最高法院100年台上字第7112號判決意旨參照）。是自願性同意搜索，執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法。
㈢本案員警所為已構成搜索，且盤查過程不合法：
⒈依卷附新北市政府警察局海山分局109年12月16日新北警海刑
字第1093974028號函暨所附員警報告及新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片所載（本院訴字卷一第119至122頁，偵查卷第17至20頁），新北市政府警察局海山分局員警係於108年9月4日19時15分許，行經新北市板橋區中正路325巷4弄口前發現本案車輛旁三名男子形跡可疑遂上前盤查，經盤查3人身分為被告、張育瑞、黃新穆，3人坦承甫從前開車輛下車，經車主即被告自願受同意搜索，而扣得本案安非他命4包。前開扣案物經送臺北榮民總醫院鑑定，檢出含有甲基安非他命成分（合計純質淨重55.9164公克）等情，有臺北榮民總醫院108年11月4日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品成分鑑定書1紙在卷可查（偵查卷第112頁背面至113頁）。
⒉然本案員警係因見本案車輛違規停車，本欲違規舉發，並想
確認車主是否在附近，欲通知車主移車，而後發現車主即被告在旁邊吃東西，而對被告進行盤查，當時本案車輛停放在325巷4弄口大大寬頻附近，而被告在國光公園圍欄處吃臭豆腐一情，業據證人蔡易澄於本院審理時證述在卷（本院訴字卷二第69至71頁），證人蔡易澄於本院審理時並未敘明被告等人有何形跡可疑之處，且員警前往盤查時，被告等人亦非在本案車輛旁，而係在相距41公尺之國光公園圍欄前（詳後述），可見前開職務報告內容所載是否與實情相符，並非無疑，且本案車輛並非行駛中車輛，是本案員警於本案車輛中所扣得之甲基安非他命4包，自非屬依警察職權行使法第8條所定之攔停後因有事實足認有犯罪之虞，而檢查交通工具所得，先予敘明。
⒊依前揭警察職權行使法第6條第1項之規定，可知警察並無恣
意盤查民眾之權限，僅得於符合該條項要件之情況下始得為之。然依前揭證人蔡易澄於本院審理時之證述可知，本案員警蔡易澄、李俊彥原僅係為處理本案車輛違規停放情形，不涉及犯罪事件；復依證人蔡易澄前開證述，可知員警本即認識被告，始能於查得違規停放之本案車輛之車主後，縱使斯時被告所處位置與停放車輛之位置相距41公尺，且需轉過中正路379巷3弄與325巷巷口（見卷附GOOGLE地圖列印資料2紙，附於本院訴字卷一第345至347頁），員警亦知悉所查得之車主即為身在遠處之被告，並步行向前與被告等人攀談，且依前開密錄器錄影畫面可悉，現場並無任何人之生命、身體將發生危害，而有防止必要之情形，可認員警不僅無查驗被告身分之必要（業已知悉被告身分），亦與警察職權行使法第6條第1項所規定得查驗身分之要件不符，是員警徒以此為由盤查被告，其適法性顯有疑問。況參諸前開密錄器錄影內容，可知被告、張育瑞、黃新穆於員警進行身分查證之際，即已出示相關身分證明文件（業已將其身分證統一編號告知），故始能知悉被告、張育瑞、黃新穆均為毒品治安人口。縱員警認係依警察職權行使法之規定查驗身分，至此階段，警方查驗被告、張育瑞、黃新穆身分之程序已經完成。而被告當場並無攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物或違禁物，自無上開適用上述檢查被告身體及所攜帶之物等臨檢程序規定之餘地，從而上開臨檢程序於證人蔡易澄、李俊彥查驗被告身分無誤之際，應已然終結。
⒋然員警在查驗被告身分後，未見被告有何可疑舉措，或目視
即可見其攜帶毒品等違禁物而可評價為有事實足認有犯罪之虞，竟為查知被告隨身有何物品，復要求被告將衣褲口袋翻開、褲頭解開並查看被告手機與警方檢視，此並非僅為取得辨識個人身分之資訊而為之查證，而係更進一步使公權力得以探知發掘個人管領範圍之隱私狀態之行為，自屬搜索無疑。且員警於查看被告衣褲口袋、解開褲頭、查看手機後，並未查獲任何違禁物，詎仍進一步要求被告同行至本案車輛停放處，縱被告始終以「這樣看就好了」表示拒絕，員警仍持續要求查看本案車輛（見前開㈠⒊、⒌），且員警於要求查看本案車輛後，即請求支援警力到場（見前開㈠⒋），並於現場耗時約10分鐘之久，被告等人則於支援警力均到場、現場已有員警6人，且員警亦向被告等人表示：可叫律師來、現在合理懷疑、若不配合警方可使用強制力等語後（見前開㈠⒌），始與警方步行前往本案車輛停放處。由員警上開無故盤查、要求查看被告衣褲口袋、解開褲頭、查看手機等舉措，可見員警實際上應係懷疑被告可能藏有毒品，藉詞交通違規而違法盤查並進而要求被告一同前往本案車輛停放處以達其搜得毒品之目的。衡以本件員警盤查之過程、被告之態度、歷時久暫、在場之警力等節，可認被告雖自願與員警一同步行至本案車輛停放處，然其意思自由已受壓制。
⒌由前開㈠⒉、⒎，可知員警於盤查被告身分前，員警蔡易澄即已
意圖搜索本案車輛，復於與被告等人一同前往本案車輛停放處後，亦向其他員警表示「8月的時候就搜到500多公克」、「都有在注意被告」等語，隨即於未取得被告同意，亦未告知被告有權得拒絕搜索之情形下，持手電筒照射本案車輛內部檢視，顯已屬尋找毒品案件證物之行為，顯與查證被告身分之目的無關，而屬對犯罪事證之蒐集，實質上已屬於對被告車輛內部之搜索行為，是員警先以交通違規名義「盤查」被告，而後進一步對本案車輛行搜索之實，至為灼然。
㈣本案員警搜索本案車輛過程不合法：
⒈本案員警對本案毒品之搜索程序，與刑事訴訟法第130條所定附帶搜索之要件不符：
①檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯
罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。
②執行附帶搜索，應於被告遭「合法逮捕」後方可為之，惟依
卷附執行逮捕、拘禁告知本人通知書上記載之逮捕、拘禁時間為108年9月4日20時20分許，比對員警密錄器錄影畫面顯示員警發現本案毒品之時間，應係於同日20時5分至12分間，可見員警搜索發現本案毒品前，並未先行逮捕被告，反而係在搜索發現本案毒品之後，方以此為由依現行犯之規定逮捕被告，顯見員警當時係於被告未經「合法逮捕」之情形下，即對被告車輛進行搜索，從而，是本件員警對本案毒品之搜索，難認符合刑事訴訟法第130條附帶搜索之要件。
⒉本案員警對本案毒品之搜索程序，與刑事訴訟法第131條所定逕行搜索之要件不符：
按有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長，刑事訴訟法第131條定有明文。本條第1項得逕行搜索之對象限於「找人」，而非「找物」，從而本案員警搜索被告車輛之目的，顯係在尋找被告涉犯違反毒品危害防制條例案件之證物，自與本條項逕行搜索之要件不符，不得以此為本件員警搜索程序之合法依據。此外，本案執行搜索之員警既未在檢察官指揮下為之，且員警主觀上既認知本案係嗣後簽立同意搜索文件而屬同意搜索，自更無踐行同法第131 條第3 項應於事後陳報檢察署檢察官及法院規定之可能，所為之對物緊急搜索，亦未符合法定要件。
⒊本案員警對本案毒品之搜索程序，與刑事訴訟法第131條之1之同意搜索之要件不符，屬違法搜索：
依本院前開勘驗過程可知，被告縱然與員警一同步行至本案車輛停放處，然始終未曾同意員警搜索本案車輛，而員警於執行搜索前或同時，亦未對被告明確表示欲執行搜索之原因及用意以使被告理解搜索之意涵，且未見被告於接受警方搜索前，即已簽署自願受搜索同意書等相關文件，堪認卷附之自願受搜索同意書，係於搜索執行完畢後，方由相關人簽署搜索同意書，即與同意搜索之旨未符，縱令事後補行簽立自願受搜索同意書，或於搜索扣押筆錄內補載同意搜索之旨，仍不得謂其違法搜索之瑕疵已補正或治癒，應認本案搜索核與刑事訴訟法第131條之1規定同意搜索之要件不符。從而被告基於服從警察權威或震懾於優勢警力之壓力而被動忍受員警之搜索行為，難認係經由被告出於自願性之真摯同意而搜索取得。
⒋綜上，本案搜索行為，不符合同意搜索、逕行搜索及附帶搜
索之要件，係屬違法搜索，其因搜索扣押而取得本案毒品及衍生之毒品鑑定報告，均係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。
㈤本案違法取得之證據，經依權衡原則判斷後，均認為無證據能力：
⒈除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖。③違背法定程序時之狀況。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上第664號判例意旨參照）。
⒉本案員警之搜索程序違反法定程序，業經敘明如前，則因此
取得之本案毒品是否具有證據能力，依前揭所舉標準，權衡判斷如下：
①違背法定程序之程度：
本案警員於未具合理之犯罪嫌疑下即以交通違規盤查被告為名，行違法搜索之實，且員警於查驗被告身分後，持續要求查看本案車輛，並請求支援警力到場，無視被告一再表明不願隨員警一同前往本案車輛停放處，亦未告知被告得拒絕同意搜索，待被告等人迫於無奈與優勢警力一同至本案汽車停放處後，未待被告同意即以手電筒照射自小客車內部，且於明知手電筒所照得之物品僅為道具槍後，猶持續翻動車內物品，更疑似利用工具開啟中央扶手置物箱之情形，本案員警已有濫行利用職權，且違法架空搜索之令狀搜索原則情形，復無證據證明當時未進行搜索將致證據遭受破壞緊急情形，於未符合拘捕原則情形下即為搜索，實質上侵害被告之權益，可認違反法定程序之程度已臻重大。②違背法定程序時之主觀意圖：
搜索扣押筆錄載明員警搜索依據為刑事訴訟法第131條之1規定之同意搜索，然依本院勘驗結果可知，員警搜索前應明知並無任何人同意就本案汽車為搜索行為，甚且被告在盤查現場已明確表達不願警方查看本案車輛，員警於盤查現場竟告以在場之張育瑞不配合警方可使用強制力等語，此等偵查手段顯不可取，亦可認確有故意違背法定程序之主觀意圖。
③違反法定程序時之狀況：
被告係持有毒品，並未有人員安全遭急迫危險之虞，本案當時員警已有優勢警力到場，被告等人當下狀況平和，亦無任何人有妨害公務或可能造成員警傷亡之緊急情況，員警仍以上開違背法律程序之偵查手段，基於僥倖心態希望能查獲被告犯罪之事證，並非因擔憂鎖定對象將持違禁物品另行犯案或湮滅罪證等緊急狀況而不得不當場發動搜索。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重：
本案係對汽車進行搜索，被告及上開其他之人對於共同使用之本案汽車當有相當之合理隱私期待，屬被告之私領域，並非公共空間，且本案搜索時間為依法不得搜索之夜間時段，對被告之隱私權已有相當侵害。
⑤犯罪所生之危險或實害：
本案毒品雖係管制物品，對於人身安全、社會治安具相當程度潛在危險，且被告所涉持有純質淨重20公克以上第二級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科罰金新臺幣70萬元以下罰金，非屬最輕本刑3年以上有期徒刑之重罪，且尚無證據證明被告主觀上計畫或客觀上有持本案毒品從事何犯罪行為，則被告僅單純持有毒品之行為，對於他人或社會尚未有何實害可言。
⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：
本案員警於執行職務過程中，顯係為規避聲請核發搜索票之程序，任意在無理由之情況下盤查被告等人，於盤查完畢後仍繼續踐行搜索罪證之實，明顯無遵守法定搜索程序之心態。是本案若排除員警違法搜索扣得物品之證據能力，禁止使用員警違法採證所取得證據，應足以使員警心生警惕，而收預防日後再次違法取證之效。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性：
如員警於合法盤查被告之情形下，能遵守以目視方式檢查交通工具之界線，應無法發現藏匿於本案汽車中央扶手內之本案毒品。惟員警既早已鎖定被告，如能於掌握更多事證並依法定程序聲請核發搜索票以進行搜索，仍有發現本案毒品之可能性。
⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：
被告被訴罪名為持有純質淨重20公克以上第二級毒品罪，倘本案毒品不能作為本案證據，自難認被告所為成立該罪，是以，本案毒品足堪作為被告涉有該罪之重要物證，進而警方違法搜索顯對被告訴訟上之防禦生有重大不利益之影響。
⑨綜上，經依比例原則及權衡原則衡酌上情後，認員警就本案
無視於被告及上開在場之人均未同意搜索，違背法定程序之程度甚為關鍵，並係在無任何急迫情形下故意違反法定程序，侵害被告及其他人之隱私權非輕，如警方能依循正當法律程序蒐證，仍有發現本案毒品之可能性，且被告所涉之罪名並非重罪，亦未對社會治安產生具體實害，如採用此一違法取得之證據，對被告訴訟上防禦權甚不利益，亦難遏阻員警故意規避令狀原則以不正取證之作為，是以為導正員警取證觀念，維護被告之權益，爰依刑事訴訟法第158條之4規定排除本案違法取得之本案毒品及因此衍生之上開鑑定書等證據之證據能力。㈥至被告固於108年9月5日11時29分許之第1次偵訊時曾坦承扣
案毒品為前次去板橋分局自首時放在車上的等語（偵查卷第86頁）。然被告起初於警詢時、嗣後於108年9月5日第2次偵訊時及其後歷次之偵訊及本院準備程序、審理時，均否認扣案毒品為其所有，且稱其於108年9月5日第1次偵訊之自白係因張育瑞、黃新穆等人表示若其不承認，張育瑞、黃新穆將砸其車輛等語（偵查卷第96頁），而被告於108年9月5日凌晨1時27分許時確有在新北市政府警察局海山分局新海派出所偵訊室內遭張育瑞以腳踹其頭部左側、左肩之情，有本院110年3月29日勘驗筆錄1份暨監視器錄影擷取畫面共22張在卷可查（本院訴字卷一第280至283頁、第285至295頁），是被告前開自白是否與事實相符而得做為證據，並非無疑。被告經違法搜索扣得之本案毒品甲基安非他命4包，暨基於該查扣毒品衍生之成分鑑定報告，均無證據能力，業如前述。則本案除被告上開非無瑕疵之單1次自白外，別無其他證據可佐，遑論進而認定被告確有公訴意旨所指之持有第二級毒品甲基安非他命4包之犯行。職是，被告之犯罪尚屬不能證明，依刑事訴訟法第301條第1項規定，自應諭知其無罪之判決。
五、本案公訴人所舉除被告供述外之其餘證據方式，既均無證據能力，而被告除於第1次偵訊外，於警詢、偵查中及本院準備程序暨審判程序中亦均否認扣案之第二級毒品甲基安非他命4包為其所有，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指持有第二級毒品純質重20公克以上之犯行，依照首揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。
六、沒收：扣案之第二級毒品甲基安非他命4包為違禁物，即使與被告無涉，檢察官仍得依法聲請單獨宣告沒收，而檢察官於本案提起公訴時，既已聲請對上開第二級毒品甲基安非他命4包為沒收銷燬之宣告，本諸沒收已非從刑而有獨立性質，是扣案之第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重各為10.6976公克【編號1】、51.6064公克【編號2、3】、5.2501公克【編號4】，合計共67.5541公克、合計純質淨重共55.9164公克）應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於108年9月4日22時50分許為警採尿回溯前96小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，案件應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。而所謂「起訴」，係指案件繫屬於法院之日（最高法院81年度台上字第876號判決要旨參照）。又若檢察官依法應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，卻未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號判決要旨參照）。
三、次按毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項，業於109年1月15日修正公布，並增訂第35條之1過渡規定，且均於被告行為後之109年7月15日施行。而依新增訂毒品危害防制條例第35條之1第1款規定，於該條例109年7月15日修正施行前犯同條例第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理；則法院即應依修正後規定審查檢察官之聲請是否合法。查公訴意旨認定被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪時間為108年9月4日22時50分許警採尿回溯前96小時內之某時許，係在該條例109年7月15日修正施行前，而本案起訴繫屬於本院之日期為修正施行後之109年9月3日，有臺灣新北地方檢察署函上之本院收文戳可證（本院審訴卷第7頁），揆諸前揭說明，本院應依修正後規定審查檢察官起訴是否合法。
四、又按犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定，修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第3項定有明文。而上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號刑事大法庭裁定參照）。
五、查被告前因施用毒品案件，本院以98年度毒聲字第1544號裁定送觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品之傾向，於98年12月16日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以98年度毒偵字第6160號為不起訴處分確定，此後，被告雖再有施用毒品犯行，然係經起訴判處罪刑，未有再受觀察、勒戒處分等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，可見被告係於98年12月16日最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放後之3年後，再犯本案施用第二級毒品罪嫌，揆諸上開說明，如被告本案成立施用毒品罪，檢察官應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項之規定，向本院聲請觀察、勒戒，惟檢察官卻於該條例109年7月15日修正施行後向本院提起公訴，其起訴之程序自屬違背規定，此部分應為不受理判決之諭知。又被告始終否認扣案毒品為其所有，且於本院準備程序時供稱：我在採尿前施用毒品並非施用扣案之毒品等語（本院訴字卷一第104頁），於112年3月20日本院審理程序時則稱：我是在108年9月4日中午出門前在家裡施用，我施用的毒品放在家裡未被搜到等語（本院訴緝字卷第101頁），從而公訴意旨認本案施用毒品之輕度行為應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，容有誤會，況觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非施用毒品行為所得涵蓋乙節，業經本院論述在前，故本案被告施用甲基安非他命部分，應由檢察官另行處理，附此說明。
據上論斷，依刑事訴訟法第301條第1項、第303條第1款，判決如
主文。本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官陳炎辰、彭聖斐到庭職行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 24 日
刑事第十八庭 審判長法 官 詹蕙嘉
法 官 施函妤
法 官 劉明潔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 方志淵中 華 民 國 112 年 5 月 1 日