臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第1067號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 劉恩志選任辯護人 吳弘鵬律師(法律扶助律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5336號）、移送併辦（112年度偵字第33001號），本院判決如下：
主 文劉恩志犯如附表一「主文」欄所示之罪，共參罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年貳月。
事 實
一、劉恩志明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一所示時間、地點，以附表一所示方式，分別販賣附表一所示價格之海洛因予黃詩閔共計3次。嗣警於民國111年9月7日、同年月8日、112年1月10日對劉恩志執行搜索，扣得如附表二所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。下列所引被告劉恩志以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力，就此等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
二、其餘本件所憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠本案犯罪事實，業據被告於偵訊、審理時坦承不諱(他卷第14
5頁至第151頁，訴卷第67頁至第74頁、第115頁至第124頁)，核與附表一「證據」欄所示證人於警詢、偵訊之證述相符，且有附表一「證據」欄所示證據在卷可憑，尚有附表二編號2、4、5所示之物扣案可佐，足證被告任意性自白與事實相符。
㈡被告就本案犯行有營利意圖：
邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品。且毒品非法交易向來為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差或毒品量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況第一級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等因素，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確是另基於某種非圖利本意之關係外，如無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險而將海洛因販賣予證人黃詩閔之理。且被告於審理時自陳是為賺取毒品上游提供予被告施用之毒品，方為本案犯行等語（訴卷第68頁)，顯見被告是藉由販賣第一級毒品海洛因，從中賺取供己施用之毒品牟利甚明。㈢綜上，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，均是犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
㈡被告販賣第一級毒品前意圖販賣而持有海洛因之低度行為，為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢檢察官移送併辦之犯罪事實中，就被告自111年8月不詳時間
起，意圖販賣而持有附表二編號2所示海洛因之事實(移送併辦意旨書誤載為持有第一級毒品犯行，業經公訴人於準備程序當庭更正為意圖販賣而持有第一級毒品犯行)，與被告本案販賣第一級毒品犯行有低度行為為高度行為吸收之關係，係起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。
㈣刑之減輕：⒈本案有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及本院審理時均坦承附表一編號1至3所示犯行已如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
毒品危害防制條例第17條第1項規定旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。被告供出毒品來源2人（本院不揭露毒品來源綽號，詳偵一卷第233頁所載），本院函詢新北市政府警察局三重分局有無因被告之供述而查獲毒品上游，其覆稱：「本案並未因被告之供述而查獲上游」，有新北市政府警察局三重分局112年9月28日新北警重刑字第1123795697號函1份可憑(訴卷第57頁)，堪認檢警並未因其供述而查獲上游，本案犯行自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地甚明。
⒊本案有刑法第59條規定之適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；次按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決意旨參照）。查被告本案販賣第一級毒品對象1人、次數3次、金額共計新臺幣(下同)8,500元，無論從販賣毒品之次數、對象、模式、金額以觀，均為末端之零售類型，被告所犯販賣第一級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕後，減得之最輕本刑猶為有期徒刑15年，衡以其販賣第一級毒品犯行，確有情輕法重之可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就附表一編號1至3部分均酌量減輕其刑。
⒋被告不適用憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕之理由：
按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑至二分之一(憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照)。查被告自96年起有多次違反毒品危害防制條例經法院判處罪刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本案並非被告初次違反毒品危害防制條例，前案判處、執行之罪刑竟均無法遏止被告再犯本案，且被告販賣第一級毒品海洛因共計3次，對價共8,500元，犯罪情節並非「極為輕微」。況本案經毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑後，最輕法定本刑可減至有期徒刑7年6月，已無過重情事。被告本案犯罪情狀核與憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所揭示無其他犯罪行為，依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認為情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形有間，自無從再依該判決意旨減輕其刑，附此敘明。⒌被告本案犯行，有前揭2種減輕事由，依刑法第70條規定遞減輕之。
㈤量刑：
以行為人之責任為基礎，審酌被告有賭博、違反職役職責、違反毒品危害防制條例、公共危險等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行不佳(被告部分前案為本案行為前5年內徒刑執行完畢，惟檢察官並未主張被告構成累犯，故本院就其是否構成累犯不予調查而列入量刑參考)。被告無視國家毒品禁令，販賣第一級毒品海洛因，將毒品之害加諸他人，戕害他人健康，對社會治安造成危害，其販賣第一級毒品對象1人、販賣次數3次，販賣毒品價金共8,500元，所為實應非難。惟念及被告於偵訊、審理時坦承犯行，對節省司法資源有一定助益。兼衡其自陳之智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀（因涉及個人隱私故不揭露，詳如訴卷第123頁），分別量處如附表一主文欄所示之刑。再依整體犯罪非難評價、各行為所侵害法益之關聯性或同一性、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向等為綜合判斷，量處如主文所示之應執行刑。
三、沒收：㈠犯罪所用之物：
按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告自陳如附表二編號5之扣案物為其所有，用以與證人黃詩閔聯繫附表一編號1至3所示買賣毒品事宜等語(訴卷第69頁)，堪認該物係供被告犯附表一編號1至3所示犯行所用之物，爰依上揭規定，於被告如附表一編號1至3所示罪刑項下宣告沒收。
㈡被告販賣毒品犯行所剩毒品：
按查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表二編號2、4所示之物，經送鑑定均檢出海洛因成分一節，有附表二證據欄所示證據在卷可佐。而被告自陳此部分扣案物是其附表一編號3所示犯行販賣剩餘等語(訴卷第69頁)，故均於被告所犯附表一編號3所示罪刑項下宣告沒收銷燬。扣案盛裝上開第一級毒品之包裝袋2只，曾裝有第一級毒品而沾附有微量殘渣，無法完全析離，亦無析離之必要，應視同第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。另檢驗耗損部分毒品因已滅失，不予宣告沒收銷燬。
㈢犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查未扣案毒品交易價金3,500元、2,500元、2,500元分別為被告附表一編號1至3所示犯行犯罪所得，依前開規定分別於附表一編號1至3所示罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣其餘扣案物：
扣案如附表二編號1、3所示之物，被告否認與本案有關(被告自陳用途詳附表二所載)，卷內亦無證據證明與本案有關，故不予宣告沒收。
乙、退併辦部分：
壹、臺灣新北地方檢察署112年度偵字第33001號併辦意旨略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於000年0月間，在不詳處所，向真實姓名、年籍不詳之人，取得如附表二編號1所示第二級毒品甲基安非他命而持有之，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌云云。因警係同時查獲被告販賣及持有第一、二級毒品犯行，則被告持有如附表二編號2所示第一級毒品之低度行為，應為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，被告係同時持有如附表二編號1、2所示第
一、二級毒品，而以一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，且此部分與本案販賣毒品之犯罪事實，核屬法律上同一案件，爰移送本院併案審理。
貳、惟查，被告自陳持有附表二編號1之甲基安非他命係供己施用，而附表二編號2之海洛因則係本案販賣毒品犯行所剩餘等語(訴卷第69頁)，是以被告持有附表二編號1、2所示扣案物之目的、動機並不相同，其涉犯之持有第二級毒品罪嫌與其本案涉犯之販賣第一級毒品罪及意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，顯非同一案件，移送併案審理之持有第二級毒品罪嫌部分即難認與經起訴部分有何同一事實或裁判上一罪之關係，並非起訴效力所及，本院無從審理，應退回檢察官另行依法處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高肇佑提起公訴、移送併辦，檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第十八庭 審判長法 官 詹蕙嘉
法 官 施函妤法 官 粘凱庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳菁徽中 華 民 國 113 年 1 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
卷別對照表：
簡稱 卷宗名稱 他卷 臺灣新北地方檢察署111年度他字第8252號卷 偵一卷 臺灣新北地方檢察署112年度偵字第5336號卷 偵二卷 臺灣新北地方檢察署112年度偵字第33001號卷 訴卷 本院112年度訴字第1067號卷附表一：
編號 購毒者 交易毒品時間、地點 交易方式 證據 主文 1 黃詩閔 111年8月15日上午5時38分許，在黃詩閔位於新北市○○區○○路0段00巷00號之住處 劉恩志以附表二編號5所示iPhone 8 Plus 手機內安裝之LINE APP，以使用者名稱「小天」聯繫使用者名稱「阿肥」之黃詩閔，約於左列時間、地點，由劉恩志將海洛因0.45公克置於黃詩閔指定之處供其收取，黃詩閔交付毒品價金3,500元予劉恩志，以此方式完成第一級毒品交易1次。 ①證人黃詩閔於警詢、偵訊之證述（偵一卷第47頁至第51頁、第53頁至第55頁、第217頁至第223頁） ②被告與證人黃詩閔之LINE對話紀錄1份（他卷第103頁至第104頁） ③被告手機基本資訊擷圖、被告與證人黃詩閔之LINE對話紀錄擷圖、監視錄影畫面擷圖、新北市政府警察局三重分局勘查照片各1份（他卷第49頁至第64頁） 劉恩志販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。 未扣案犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 扣案如附表二編號5所示之物沒收。 2 黃詩閔 111年8月26日上午2時許，在黃詩閔位於新北市○○區○○路0段00巷00號之住處 劉恩志以附表二編號5所示iPhone 8 Plus 手機內安裝之LINE APP，以使用者名稱「小天」聯繫使用者名稱「阿肥」之黃詩閔，約於左列時間、地點，由劉恩志將海洛因0.45公克置於黃詩閔指定之處供其收取，黃詩閔匯付毒品價金2,500元予劉恩志，以此方式完成第一級毒品交易1次。 ①證人黃詩閔於警詢、偵訊之證述（偵一卷第47頁至第51頁、第53頁至第55頁、第217頁至第223頁） ②被告與證人黃詩閔之LINE對話紀錄1份（他卷第106頁至第107頁） ③被告手機基本資訊擷圖、被告與證人黃詩閔之LINE對話紀錄擷圖、監視錄影畫面擷圖、新北市政府警察局三重分局勘查照片各1份（他卷第49頁至第64頁） 劉恩志販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。 未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 扣案如附表二編號5所示之物沒收。 3 黃詩閔 111年9月1日上午4時53分許，在黃詩閔位於新北市○○區○○路0段00巷00號之住處 劉恩志以附表二編號5所示iPhone 8 Plus 手機內安裝之LINE APP，以使用者名稱「小天」聯繫使用者名稱「阿肥」之黃詩閔，約於左列時間、地點，由劉恩志將海洛因0.45公克置於黃詩閔指定之處供其收取，黃詩閔匯付毒品價金2,500元予劉恩志，以此方式完成第一級毒品交易1次。 ①證人黃詩閔於警詢、偵訊之證述（偵一卷第47頁至第51頁、第53頁至第55頁、第217頁至第223頁） ②被告與證人黃詩閔之LINE對話紀錄1份（他卷第109頁） ③被告手機基本資訊擷圖、被告與證人黃詩閔之LINE對話紀錄擷圖、監視錄影畫面擷圖、新北市政府警察局三重分局勘查照片各1份（他卷第49頁至第64頁） ④臺北榮民總醫院112年3月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份(偵一卷第507頁) ⑤新北市政府警察局三重分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單1份(他卷第117頁) 劉恩志販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。 未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 扣案如附表二編號5所示之物沒收。 扣案如附表二編號2、4所示之物均沒收銷燬。附表二：
編號 扣案物 數量 被告自陳用途 (訴卷第69頁) 鑑定結果 證據 1 白色或透明晶體 1包(含包裝袋1只) 被告所有，供己施用，與本案無關。 檢出甲基安非他命成分。 淨重：0.0881公克 ①新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(偵一卷第71頁至第75頁) ②臺北榮民總醫院112年2月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份(偵一卷第383頁) 2 白色粉末 1包(含包裝袋1只) 被告所有，附表一編號3所示販賣第一級毒品犯行所剩毒品。 檢出海洛因成分。 淨重：4.7656公克 ①新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(偵一卷第71頁至第75頁) ②臺北榮民總醫院112年3月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份(偵一卷第507頁) 3 吸食器 1組 被告所有，供己施用毒品使用，與本案無關。 以乙醇溶液沖洗，沖洗液進行鑑驗分析，檢出甲基安非他命成分。 ①新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(偵一卷第71頁至第75頁) ②臺北榮民總醫院112年2月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份(偵一卷第381頁) 4 海洛因 1包(含包裝袋1只) 被告所有，附表一編號3所示販賣第一級毒品犯行所剩毒品。 檢出海洛因成分。 毛重：0.59公克 ①新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(偵一卷第89頁至第93頁) ②新北市政府警察局三重分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單1份(他卷第117頁) 5 iPhone 8 Plus 手機 1支 被告所有，用以與證人黃詩閔聯繫附表一編號1至3所示買賣毒品事宜。 未送鑑定 ①新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(偵一卷第97頁至第101頁)