臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第1218號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林秋順指定辯護人 李柏洋律師（義務辯護）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第54439號），本院判決如下：
主 文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年，並免其刑之全部之執行。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命(俗稱MDMA)均係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先在日本於不詳時、地，向不詳之人取得甲基安非他命、MDMA後，分別放置於日本橫濱市○○區○○○000○地0號「克雷萬斯21」第205室住處(7.909公克甲基安非他命)、日本千葉縣船橋市本町3丁目29番10號米利亞維塔1號(第10中央大廈)501號室(1201.97公克甲基安非他命)、日本橫濱市○○區○○○000○地0號埃斯特特皮亞馬魯伊II第106室與柳瀬光男共同居住處(1
00.311公克甲基安非他命及9顆MDMA藥錠)、日本北海道苫小牧市浜町2丁目4番8號片山公寓2樓1號室(139.693公克甲基安非他命)而非法持有之，俟於民國96年8月7日在日本北海道苫小牧市高砂町2丁目7番27號的片山公寓梅麗西高砂102號室，以日圓(下同)7萬元價格，販賣5公克之甲基安非他命予金城信男。嗣經日本警方於96年8月8日查獲後，始悉上情。
二、案經法務部調查局新北市調查處報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面按刑法於中華民國人民在中華民國領域外犯施用毒品及持有毒品、種子、施用毒品器具罪以外之毒品罪者，適用之。刑法第5條第8款前段定有明文。查被告甲○○（下稱被告）為中華民國人民，其為上開犯行之地點，雖係在中華民國領域外，惟其所為，係犯109年1月15日修正前之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，揆諸前揭法條規定，自應適用我國刑法審判，合先敘明。
乙、實體方面
壹、證據能力部分本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第41、66頁），本院審酌該等證據資料作成時之情況尚無違法不當，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力，得採為認定事實之判斷依據。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於調詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（112年度偵字第54439號卷【下稱偵卷】第4-9頁、第36頁、本院卷第40、65-66頁），並有日本國橫濱地方裁判所平成19年（わ）第1999、2191、2524、3083號判決書、日本國東京高等裁判所平成20年（う）第1732號判決書（偵卷第10-17頁反面）、國人於國外因毒品案件服刑完畢遭當地國遣返紀錄表（偵卷第32頁）、內政部移民署112年6月1日移署國字第1120064760號函（偵卷第33頁）在卷足稽，足認被告上開任意性自白與事實相符。
二、按我國法律對販毒者懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意而為（最高法院98年度台上字第815號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝其分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理。查被告於調詢中供承：我以1公斤800萬至900萬日圓之價格向綽號「阿海」之人購入甲基安非他命，並以每公斤1,000萬至1,200萬日圓之價格轉售等語（偵卷第5頁反面），足認被告就本案交易，確係出於營利之意圖無疑。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：本件被告為上開犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條等條文業於98年5月20日修正公布。按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又按法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應類推適用中央法條規標準法第13條之規定，自公布日起算至第3日發生效力。本次修正僅係個別條文之修正，並非全部條文之修正，應無毒品危害防制條例第36條之適用，既無生效日之特別規定，自應類推適用中央法條規標準法第13條之規定，本次修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條應於98年5月22日發生效力（下稱第1次修正）。又毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等條文復於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月即同年0月00日生效施行（下稱第2次修正）。茲就兩次修正前後比較分述如下：
㈠第1次修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運
輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」；第1次修正後、第2次修正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」；第2次修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，比較2次修正前後之規定，以第1次修正前之規定最有利於被告。
㈡第1次修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項
至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」；第1次修正後、第2次修正前規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；第2次修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，比較2次修正前後之規定，以第2次修正前增列於偵查及審判中均自白者減刑之規定，且無「歷次」審判之限制，最有利於被告。
㈢綜合上述各條文兩次修正前後之比較，被告所犯販賣第二級
毒品罪之法定本刑罰金刑部分，雖由第1次修正前之得併科新臺幣700萬元以下罰金，提高為第2次修正前之得併科新臺幣1000萬元以下罰金，惟就減輕其刑部分，依第2次修正前第17條第2項之規定，被告於偵查及審判中均自白，即可減輕其刑，其獲減刑之利益程度應顯逾罰金刑提高之不利益程度，是依刑法第2條第1項之規定，本件被告上開犯行應整體適用第2次修正前毒品危害防制條例之規定。
二、核被告所為，係犯第2次修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前，意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、按第2次修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，被告於偵查及審判中均自白，應依上開規定減輕其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於為本件行為時年約30歲，明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟無視政府反毒政策及宣導，販賣第二級毒品，戕害他國人民健康，其販賣地點在日本，販賣對象亦係日本人，惟考量被告於本國無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，及其自少年時期即赴日本生活，受日本教育並自陳國中畢業之智識程度，為工地建築工，現與母親同住，經濟狀況勉持（本院卷第66-67頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、就前揭執行刑，免其刑之執行：㈠按為維護本國司法權之完整性，不受外國政府干涉，刑法第9
條前段規定：「同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷。」然若被告因同一犯罪行為已經外國裁判確定並受刑罰之執行，則國家就犯罪處罰之利害關係與被告之人身自由間即應有所調和，因此刑法第9條但書規定「但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行。」法院自得視個案情形，酌量是否免被告宣告刑（如係數罪，應包括所定之應執行刑，下同）全部或一部之執行。而法院於裁量本案刑期、是否免其刑之全部或一部執行時，非不得參考外國司法制度及裁判之公正、良窳，其監獄執行及效果之完善、缺漏與否，在裁判時予以適度調整（最高法院110年度台上字第3955號判決意旨參照）。又按同一犯罪行為業經外國確定裁判，並已為刑之全部或一部之執行者，本國法院是否免其刑之執行及究得免其刑之期間多少，端視犯人在外國受刑罰執行之結果是否已改過遷善，有無再予執行之必要而定，不問已受全部或一部之執行，均得斟酌情形而調整。不能謂已受全部之執行即僅能免除全部，已受一部之執行即僅能免除同等期間之執行【見本院卷第211頁所附「刑事法律問題研究彙編」第4輯第4頁之臺北地方法院板橋分院（現改制為臺灣新北地方法院）法律座談會審查意見及司法院第二廳研究意見】。
㈡查被告販賣第二級毒品之犯行，於96年8月8日經日本警方查
獲後，嗣經日本國橫濱地方裁判所於平成20年7月3日以平成19年（わ）第1999、2191、2524、3083號判決，及日本國東京高等裁判所於平成20年9月30日以平成20年（う）第1732號判決，以「販賣覺醒劑（毒品）罪」判處懲役12年及罰金日圓300萬元確定，在日本國入監服刑，於令和2年（即109年）9月出獄後，嗣於112年6月5日遭強制遣返回國等情，有上開判決書、國人於國外因毒品案件服刑完畢遭當地國遣返紀錄表、內政部移民署112年6月1日移署國字第1120064760號函，及被告入出境資訊連結作業查詢結果在卷可稽（偵卷第10-15頁反面、第30-31頁反面、第32、33頁、本院卷第25頁）。審酌被告在日本業經判處前揭罪刑確定，並經監禁12年後遭遣返回國，且被告於本案偵查及審理時均自白犯罪，深具悔意。另考量被告在本案犯行前，在本國並無因其他犯罪經法院判決處刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，自述現為建築工人，有正當工作，與母親同住，照顧母親起居等情，堪認其正努力重新適應社會，回歸正常生活，本院認被告經前述科刑及執行程序後，已知所警惕，就其所犯販賣第二級毒品罪所宣告之刑期已無再予執行之必要。爰依刑法第9條但書規定，諭知免其前揭全部刑之執行，以啟被告自新之機會。
肆、沒收部分：
一、按刑法於104年12月30日修正公布，自105年7月1日起施行，因修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用。
二、被告意圖販賣而持有之甲基安非他命、MDMA，遭日本警方查獲，且被告上開犯行業經日本國橫濱地方裁判所判處懲役12年及罰金日圓300萬元，並諭知沒收扣得之甲基安非他命、MDMA，再經日本國東京高等裁判所駁回上訴確定，被告並經執行刑罰完畢，遭遣返回國，堪認上揭經查扣之甲基安非他命、MDMA已經日本相關單位執行銷燬而不復存在，且無流通之可能，爰不另為沒收銷燬之諭知。
三、另徵諸本次刑法對於犯罪所得沒收之修正係基於「任何人皆不得保有犯罪所得」之普世基本法律價值，避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義而剝奪犯罪行為人所有之犯罪所得。然為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，於宣告沒收或追徵時有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之2第2項定有明文。查，本件被告固有販賣毒品之犯罪所得日圓7萬元，然既經上開法院宣告罰金日圓300萬元確定，有上開判決足憑，則揆諸前揭說明，如就本件犯罪所得再予沒收或追徵，尚有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案由檢察官乙○○提起公訴，經檢察官蔡佳恩到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 楊展庚
法 官 葉逸如以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱瀚群中 華 民 國 112 年 12 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
109年1月15日修正前之毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。