臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第245號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林韋志選任辯護人 林志錡律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第48344、49053號），本院判決如下：
主 文
一、林韋志犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑1年4月。又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑2年7月。
二、應執行有期徒刑2年10月。
三、扣案如附表編號1至2所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號3所示之物沒收。
事 實
一、林韋志明知甲基安非他命是毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列犯行：
（一）於民國111年10月3日前之某時，使用交友軟體「Grindr」（下逕稱「Grindr」）暱稱「可…幫，有」暗示販售毒品之訊息，適新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）員警於111年10月3日執行網路巡邏勤務，因察覺上開訊息有異，遂向林韋志佯稱略以：欲購買毒品等語，林韋志遂於同日18時許，再以通訊軟體「WECHAT」（下逕稱「WECHAT」）與員警喬裝之買家達成以新臺幣（下同）6,000元之價格販售甲基安非他命2公克之合意，雙方並約定在新北市○○區○○路00號前進行交易。嗣於111年10月4日16時許，林韋志開啟上址大門，使員警進入樓梯間，將黏貼於其肚子上之甲基安非他命2包交與員警，並欲向員警收取價金，員警隨即表明身分，當場逮捕林韋志而販賣未遂（下稱第一次販賣行為），並扣得如附表編號1所示之物品。
（二）於111年10月9日20時51分前之某時，使用「Grindr」暱稱「可…幫，舒心的人」暗示販售毒品之訊息，適新莊分局員警於111年10月9日20時51分執行網路巡邏勤務，因察覺上開訊息有異，遂向林韋志佯稱略以：欲購買毒品等語，林韋志於同日20時許，再以通訊軟體「Telegram」（下逕稱「Telegram」）與員警喬裝之買家達成以3,500之價格販售甲基安非他命1公克之合意，雙方並約定在新北市○○區○○街00巷00號進行交易。嗣於111年10月9日22時26分許，員警依約到場後，林韋志指使員警進入新北市○○區○○街00巷00號3樓3室內交易毒品，員警先依林韋志指示，將3,500元之價金放置於桌上後，林韋志即自桌上拿取甲基安非他命1包交與員警，並請員警將上開毒品平貼在大腿內側避免遭查緝，員警隨即表明身分，當場逮捕林韋志而販賣未遂（下稱第二次販賣行為），且扣得如附表編號2至3所示之物。
二、案經新莊分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告林韋志及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據，而未對證據能力有所爭執（見本院訴字卷第59至60頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體部分：
一、本院認定被告有罪的理由：
（一）被告在偵查中、本院準備程序及審理時均明白承認上開事實【見新北地檢署111年度偵字第49053號卷（下稱偵字第49053號卷）第72至73頁、本院訴字卷第56、112至113頁】，並有下列供述及非供述證據可以佐證，又扣案如附表編號1至2所示之物，經送驗後，均檢出含有甲基安非他命成分一節，有臺北榮民總醫院111年12月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書及臺北榮民總醫院111年12月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可佐【見新北地檢署111年度偵字第48344號卷（下稱偵字第48344號卷）第115頁、偵字第49053號卷第78頁】，足見被告的自白與事實相符，可以採信：
1、新莊分局111年10月4日職務報告（見偵字第48344號卷第17頁）。
2、新莊分局111年10月4日、111年10月9日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表共2份（見偵字第48344號卷第23至27頁、偵字第49053號卷第15反面至18頁）。
3、新莊分局光華所（網路巡查）對話譯文一覽表2份（見偵字第48344號卷第39至43頁、偵字第49053號卷第23至24頁反面）。
4、查獲現場及扣案物照片共13張（見偵字第48344號卷第45至47頁、偵字第49053號卷第36反面至39頁）。
5、員警與被告之「Grindr」對話紀錄截圖2份（見偵字第48344號卷第48至49頁、偵字第49053號卷第26反面至27頁）。
6、員警與被告「WECHAT」對話紀錄（見偵字第48344號卷第49至55頁）。
7、員警與被告於「TELEGRAM」之對話紀錄（見偵字第49053號卷第27反面至36頁）。
8、111年10月9日、111年10月30日員警職務報告2份（見偵字第49053號卷第40、75頁）。
9、被告於「Grindr」張貼之訊息2則（見偵字第48344號卷第48頁、偵字第49053號卷第26頁）。
10、扣案手機照片1張（見偵字第49053號卷第83頁）。
（二）販賣毒品者，其主觀上須有營利意圖，且客觀上有販賣行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。本案被告於準備程序及審理中坦承有2次販賣甲基安非他命的事實，已經本院認定如前，而被告於本院準備程序時表示略為：如果交易成功，第一次販賣行為可以賺取500元，第二次販賣行為可以賺取200元語（見本院訴字卷第58頁），雖被告於本院審理中另表示略以：我對於是否可以賺得上開款項並不在意等語（見本院訴字卷第112至113頁），然被告主觀上既有想要販賣毒品以賺取金錢的意思，其有藉由販賣行為營利的意圖，亦堪認定。
（三）綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）罪名及罪數關係：
1、甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定的第二級毒品，依法不得販賣及持有。而學理上所稱「陷害教唆」者，是指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；惟若屬警方對於原已具有犯罪故意之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別。又行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決參照）。本件被告與員警為本案2次交易前，均分別透過「Grindr」之暱稱「可…幫，有」、「可…幫，舒心的人」之帳號散佈暗示販售毒品的訊息一節，有被告於「Grindr」張貼之訊息2則附卷可參（見偵字第48344號卷第48頁、偵字第49053號卷第26頁），可見在員警表示有買受甲基安非他命的意願前，被告已有販賣甲基安非他命的意圖。是員警虛與迎合，與被告聯繫，並由雙方約定交易毒品的數量、價格及地點後，被告與員警於約定地點進行交易，隨後員警即表明身分予以逮捕，堪認被告已著手實施販賣第二級毒品之行為而不遂，自均應論以販賣第二級毒品未遂罪。是核被告所為，均是犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項的販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣前持有及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
2、被告上開2次販賣行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）刑之減輕：
1、本案適用刑法第25條第2項之規定：被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，因未實際交易而產生毒害他人之實害結果，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2、本案得適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定：被告於偵查、本院準備程序及審理時，均自白犯罪（見偵字第49053號卷第72至73頁、本院訴字卷第56、112至113頁），已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
3、被告第一次販賣行為，可適用刑法第59條規定遞減其刑；被告第二次販賣行為，不得適用第59條規定減刑：
（1）辯護人主張被告本案2次販賣行為均未主動向買家收取現金，其主觀上並非專為賺取價差而販賣毒品，且被告罹患僵直性脊椎炎及身心疾病，才會對毒品產生依賴，屬病患性質的犯罪，加之被告販賣毒品時，是因為失業導致生活困頓才會鋌而走險，請考量被告本案行為並未實際造成實害，對象僅兩人，販賣毒品數量極少，犯罪情節不嚴重，希望能依刑法第59條之規定酌減其刑等語。
（2）犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
A、考量被告第一次販賣行為，對象僅1人，且毒品數量僅約2克，犯罪情節輕微，參以被告於行為時，因罹患焦慮症，而常有焦慮、煩躁、情緒低落、失眠等症狀，其自108年3月12日至112年4月28日止共進行49次門診等節，有永平身心診所診斷證明書影本附卷可佐（見本院訴字卷第147頁），且其當時亦因失業而領有失業補助一節，有勞動部勞工保險局已領失業給付證明可佐（見本院訴字卷第149頁），可見被告當時身心及經濟狀況均不理想，被告確有可能因身心狀態不佳，加之生活困頓，在未能謹慎思考下選擇以販賣毒品的方式賺取生活費，而販賣第二級毒品未遂罪依未遂規定減輕其刑暨偵審自白規定再遞減其刑後，法定最輕本刑仍為2年6月以上，對應被告上開犯罪時的心理、身體及經濟狀態，其犯罪情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，因此應依刑法第59條之規定再予以減刑為當。因此就被告於111年10月3日之犯行，應依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法遞減之。
B、被告第二次販賣行為，雖販賣對象僅1人，且毒品數量僅約1克，犯罪情節輕微，然被告是在111年10月3日遭員警逮捕後，再度為販賣第二級毒品罪的行為，可見被告對於其販賣毒品的犯行並無任何悔悟，法敵對意識強烈，足認其該次犯罪行為情狀並無任何令人同情的地方，考量本件依未遂規定減輕其刑暨偵審自白規定再遞減其刑後，法定最輕本刑已下修至有期徒刑2年6月，以此等刑度對應被告上開行為情狀，在客觀上已無情輕法重而有情堪憫恕的情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑的餘地。辯護人主張被告就111年10月9日的販賣行為應適用刑法第59條之規定減刑等語，顯屬無據，無從憑採。
（三）量刑：爰以行為人責任為基礎，審酌下列事項：
1、犯罪之動機及目的：被告明知第二級毒品足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣第二級毒品以營利，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非只戕害國人身心健康，亦危害社會治安，動機及目的均應予以非難。
2、犯罪情節及所生損害：衡酌被告販賣行為均屬未遂，未造成實際損害，販賣對象僅2人，數量分別約為2克、1克，數量極少，足認犯罪情節及損害均屬輕微。
3、犯罪後態度：被告犯後坦承犯行，犯後態度良好。
4、其他量刑事項：另考量被告自承大學畢業的智識程度、目前從事長照機構行政經理、未婚、須扶養父親之家庭經濟狀況（見本院訴字卷第113頁）及被告於本案行為時罹患有焦慮症及當時因失業領有失業補助，暨被告主管提出陳情書說明被告目前工作態度積極、認真等情，有陳情書在卷可查（見本院訴字卷第63頁）等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。
（四）定應執行刑：數罪併罰之定應執行之刑是一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項是對一般犯罪行為的裁量，定應執行刑之宣告，是對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出的人格特性外，並應權衡審酌行為人犯行之反社會性、刑罰適應性與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，除依刑法第51條所定方法為量刑自由裁量權之外部界限外，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使刑度能輕重得宜，罰當其責，以符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。秉此原則，考量被告所犯2罪分別是在111年10月3日、111年10月9日，行為及罪質相同，非難重複性高，爰就宣告之刑，綜衡卷存事證，審酌被告所犯數罪類型、次數及非難重複程度等情形，定應執行刑如主文第2項所示。
三、沒收：
（一）違禁物：扣案如附表編號1至2所示之物，經送驗後，均檢出含有甲基安非他命成分一節，均如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。另用以盛裝附表編號1至2所示之外包裝袋共3個，以現今採行之鑑驗方式，其內仍會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬之。
（二）犯罪所得：被告第一次販賣行為於遭查獲時並未取得現金，另被告第二次販賣行為僅指示員警將現金放置於桌上，遭查獲後並未實際取走現金等情，業據被告陳稱在卷（見本院訴字卷第57至58頁），堪認被告本件並未保有任何犯罪所得，自無庸宣告沒收。
（三）犯罪所用之物：犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件扣案如附表編號3所示之物，為被告用來聯繫本案販賣毒品事宜之工具，已據被告自承在卷（見本院訴字卷第60頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪湘媄偵查起訴，由檢察官林佳勳到庭執行公訴。
中 華 民 國 112 年 9 月 18 日
刑事第十六庭 審判長法 官 黃志中
法 官 時瑋辰法 官 薛巧翊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃伊媺中 華 民 國 112 年 9 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 品名 數量/ 單位 所有/持有人 備註 1 白色或透明晶體（驗前淨重：1.9814公克、驗餘淨重：1.9787公克） 2包 林韋志 檢出甲基安非他成分 2 淡黃色晶體（驗前淨重：0.9114公克、驗餘淨重：0.9094公克） 1包 檢出甲基安非他成分 3 IPHONE行動電話，藍色（含sim卡，門號：0000000000號） 1支 本案犯罪所用之物