臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第238號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 孫雯霞
(現另案於法務部○○○○○○○○○執行中)指定辯護人 王友正律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第54892號），本院判決如下：
主 文孫雯霞犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、孫雯霞明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年3月10日15時33分許，以手機(未扣案)連結網路使用通訊軟體臉書（Facebook Messenger）與林進興(所涉施用毒品部分，另由檢察官偵辦)聯繫交易毒品事宜，並達成交易甲基安非他命之合意，嗣於同日15時54分許，在新北市○○區○○街00巷00○0號之板橋華江拖吊場前，以新臺幣（下同）2,000元之價格，出售甲基安非他命1包與林進興而完成交易。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告孫雯霞及其辯護人就另案被告林進興於警詢所為指述之證據能力表示爭執（見本院訴字卷第68頁），而另案被告林進興於警詢所為之指述，係被告以外之人於審判外之陳述，且其所述與偵查中證述大致相符，難認為證明犯罪事實之存否所必要，並非符合刑事訴訟法第159條之3規定情形，於本案應無證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。查本判決所引用之下列之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時不爭執其證據能力(見本院卷第68頁)，且未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實依憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於本院審理程序中坦承不諱（見本院卷第106-3頁），核與證人林進興於偵查中之證述大致相符（見偵卷第35至37頁），並有板橋華江拖吊場之監視器畫面、被告與證人林進興間之臉書撥打紀錄、道路監視器畫面及行車軌跡圖在卷可參（見偵卷第16至19頁正面、第19頁背面、21頁、第23頁正面），足認被告之任意性自白應確與事實相符。衡以近年政府為杜絕毒品之氾濫，已嚴加查緝毒品流通，苟非有所利得，被告應無供給毒品與證人之動機，被告應具有營利意圖無誤，是被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級
毒品罪。而被告因本案販賣毒品犯行而持有第二級毒品之輕度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈡刑之加重及減輕：
1.累犯適用之說明：按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。又數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。再數罪併罰合併定應執行刑之案件，其執行完畢與否之認定，除其中部分罪刑已於裁定定應執行刑前執行完畢之情形外，概以所定應執行刑執行完畢為斷（最高法院106年度台非字第262號判決意旨參照）。經查，被告前因①因施用毒品案件，經本院以105年度易緝字第59號判處有期徒刑6月，上訴後經臺灣高等法院（下稱高院）以105年度上易字第1738號判決駁回上訴確定，並於106年6月8日有期徒刑執行完畢；②因毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105年度審訴字第778號判決判處有期徒刑6月、8月確定；③因毒品案件，經本院以105年度訴字第1078號判處有期徒刑7月確定；④因毒品案件，經本院105年度訴字第1144號判處6月、8月，上訴後經高院以106年度上訴字第1226號判決駁回上訴確定，前開①至④案，經本院以107年度聲字第350號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則被告前開①案件，嗣雖與②至④案件合併定應執行刑而入監執行，然揆諸上揭說明，嗣後定應執行刑與被告行為是否構成累犯並無影響，從而，被告於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項規定之累犯要件。又依司法院釋字第775號解釋，係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108度台上字第338號判決意旨參照），爰審酌被告前案為施用毒品案件，竟再犯本案，顯見其未因刑責戒斷毒品有所悔悟，甚且更提升犯意至販賣第二級毒品，經綜合考量後，本院認被告本案犯行均依累犯之規定加重其最低本刑，亦不致發生行為人所承受之刑罰超過其所應負擔罪責而有罪刑不相當之情形，是揆諸前揭說明，爰依累犯之規定，就被告本案犯行，應裁量加重其刑（但法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
⒉被告適用刑法第59條酌減其刑規定之說明：
⑴按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（參見最高法院95年台上字第788號判決意旨就販賣第一級毒品情節之說明）。
⑵查被告所為販賣第二級毒品犯行，雖有助長毒品流通，戕害
國人健康，甚且危害社會之情，惟本案被告遭查獲販賣之交易毒品者僅有林進興，對象甚屬單純，次數亦僅有一次，其販賣毒品之數量亦非大量，交易金額及獲取利益非鉅，其犯罪情節難與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者等同併論，而販賣第二級毒品既遂最低刑度為10年有期徒刑處罰，法定刑實屬甚重，應有刑法第59條所指「情輕法重」之情，本案爰適用該條規定酌量減輕其刑。⒊被告無依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑部分：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又按販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103 年度台上字第3383號判決意旨參照）。
⑵查被告於偵查中之供述如下（參見111年11月23日偵訊筆錄見偵卷第43至44頁正面）：
「(檢察官問：是否於111年3月10日15時54分許，在新北市○○區○○街00巷00○0號之板橋華江拖吊場，以新臺幣2,000元之償金，販賣毒品安非他命1包，一手交錢一手交貨？)我是請他免費施用，我免費給他一包安非他命，我沒有賣他，我沒有跟他收錢，他是還我之前欠我的錢，因為我的車被拖掉，需要繳納費用，我問他有沒有錢，他說有，他給我1000多元，我問他身上有多少錢可以先還我。」、「(檢察官問：為何要給免費施用安非他命？)他說他身體不舒服，我好心給他安非他命」、「(檢察官問：《提示偵卷第18-19頁》是否為你與林進興交易毒品？)是，我有交付毒品給他，我有拿到錢，這個錢他欠我一陣子了。」、「(檢察官問：先前林進興如何跟你借款？)他說他還沒領薪水，要先跟我借款，說要去跟別人處理事情，他跟我借用5000多元，他之前只有還我800、900，他欠太久了。」、「(檢察官問：是否承認販賣、轉讓毒品？)不承認販賣，我是免費給他施用，我承認轉讓安非他命。」、「(檢察官問：有何其他陳述?)我是因為好心想幫忙他，不想看他太難過，錢是他還我的，我是請他免費施用安非他命。」等情在卷。
⑶依照前揭偵訊內容，經檢察官反覆確認其交付第二級毒品與
林進興，並向其收取金錢之舉，究係屬販售毒品價金?抑或係借款返還?惟被告自始至終仍供稱係無償轉讓第二級毒品與林進興施用，所收取價金僅為林進興向其借貸之欠款等情，顯然對於收取金錢係屬交付第二級毒品之代價未有任何肯認之供述，即難認有自白該次販賣毒品犯行，是辯護人為被告利益主張：被告對犯罪事實主要構成要件之交付毒品、收取價金已有供述，應有偵查中自白減刑之適用等語，即難憑採。
⒋被告為警員查獲後，提供其毒品來源為通訊軟體LINE暱稱「4
5」之男子，惟無法提供其他事證，警方未能查得該綽號之人詳細年籍資料，無從查獲上游乙情，有新北市政府警察局板橋分局112年4月6日新北警板刑字第1123838096號函暨附員警職務報告1份在卷可參（見本院卷第59至61頁），是被告未能提供足使偵查機關查獲本案毒品來源之相關具體資料，則被告就本案各犯行俱尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併此敘明。㈢量刑：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品濫用已造成社會安寧秩序、國人身心健康之重大危害，倘若將毒品予以散布更可能加劇社會上毒品濫用情形，竟為圖一己之私，而為本案販賣第二級毒品之犯行，對社會治安及他人健康有相當影響，所為實有不該。另衡量被告於本院審理中終能坦承全部犯行，實有悔意等情，參以被告販賣毒品所獲利潤非大，其智識程度、家庭經濟等一切情狀（見偵卷第4頁調查筆錄受訊問人欄位、本院卷第106-9頁），量處如主文所示之刑。
三、沒收㈠犯罪所得部分：
被告販賣第二級毒品之交易金額為2,000元，屬其犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡至被告於本院準備程序時供稱：本案是用手機連結臉書與林
進興聯繫，該手機因另案施用毒品案件為警扣案等語(見本院卷第70頁)，而該販賣毒品所用之物，雖原應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告犯罪項下宣告沒收，然刑法第38條之2第2項規定「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，本條項於其他義務沒收之規定亦應有適用(最高法院107年度台上字第4337號判決參照)。是本院審酌被告所使用該手機及門號SIM卡既未扣案，衡情販毒者更換、棄置行動電話及門號SIM卡，以避免遭查緝之情形，實屬常見，上開未扣案之手機及門號SIM卡再供做販賣毒品使用之可能性甚低，且以電子通訊產品因科技發展日新月異、更迭迅速之情以觀，該等物品現在殘餘價值理當不高，若逕予宣告沒收或追徵價額，對於被告上開不法行為之評價與非難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微，故考量「沒收無助於犯罪之預防」、「欲沒收之客體替代性高及經濟價值之低」及「執行沒收之程序成本與目的顯失均衡」等節，應認此沒收顯然欠缺刑法上之重要性，為免將來執行困難及過度耗費公益資源，爰依刑法第38條之2第2項規定，就未扣案之手機1支（含SIM卡1張），不予宣告沒收及追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官龔昭如提起公訴，檢察官張啟聰到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 謝茵絜法 官 黃秀敏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後 20 日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20 日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林有象中 華 民 國 112 年 7 月 13 日
附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。