臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第432號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 黃志峯
(現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（111年度少連偵字第417號），本院判決如下：
主 文丙○○犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案偽造「丁○」之署名電磁紀錄貳枚均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及如附表編號1至2「備註」欄所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丙○○於民國108年10月13日中午12時許，在新北市○○區○○街000號台灣運動彩券行前，認識乙○○（00年0月生，本案被告行為時，乙○○已滿18歲，起訴書誤載為少年，應予更正；其竊盜部分，經警方移送本院少年法庭審理）後，將乙○○加入其LINE通訊軟體（下稱LINE）之好友，且知悉乙○○有參與運動彩券之下注，竟意圖為自己不法之所有，基於教唆竊盜、詐欺取財及行使偽造準私文書之犯意，先於同（13）日晚間某時，開車前往臺北市萬華區西門町尋找乙○○，並向乙○○佯稱：「你要不要下注臺灣職棒的運動彩券？」云云，乙○○遂陷於錯誤，在車上交付現金2,000元予被告下注購買運動彩券，並詢問乙○○：「你身邊有沒有人有信用卡？」等語，乙○○因此以LINE傳送其在公園認識之球友照片1張予丙○○，惟該球友並未提供信用卡，嗣丙○○於翌（14）日，又撥打LINE電話向乙○○佯稱：你可以去偷拿你母親的信用卡，因為我拿到信用卡後可以買很多支IPHONE手機到外面去賣，可以獲得很多錢，我可以直接給你現金或存入你合作金庫的帳戶，也可以將IPHONE便宜賣給你云云，以此方式教唆原無竊盜犯意之乙○○竊取信用卡，致使乙○○陷於錯誤，於同（14）日晚上某時，在新北市板橋區民生路住處（地址詳卷），竊取母親丁○申辦之遠東商業銀行（下稱遠東銀行）信用卡1張（卡號：0000000000000000，下稱遠東信用卡）得逞。乙○○復於翌（15）日上午7時53分許（起訴書誤載同日上午7時30分許，應予更正），在新北市○○區○○○○○○0號出口，進入丙○○所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案自小客車），將其所竊得之遠東信用卡交付丙○○。丙○○取得上開遠東信用卡後，再於如附表編號1至2所示之時、地，冒用丁○名義，持遠東信用卡刷卡消費如附表編號1至2所示之金額（合計15萬8,090元），購買如附表編號1至2所示之物品，並在信用卡刷卡機之螢幕上偽造「丁○」之署名電磁紀錄2枚，用以表示係真正持卡人確認消費金額及向發卡公司特約商店消費之意，持以行使交付於蘋果直營店店員，致該店員誤認丙○○係真正持卡人持卡消費而陷於錯誤，交付如附表編號1至2所示之物品而得逞，足以生損害於真正持卡人丁○、蘋果直營店及遠東銀行對於信用卡交易管理之正確性，嗣丙○○收取上開現金2,000元後，亦未將受託下注購買運動彩券之憑證或下單購買網頁資訊提供予乙○○收執，乙○○始知受騙。
二、案經丁○訴由新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序事項：按告訴乃論之罪，有絕對告訴乃論之罪與相對告訴乃論之罪，絕對告訴乃論之罪，例如刑法第277條第1項普通傷害罪，告訴人之告訴，僅須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追之意思，即為已足，毋庸指明犯人，並有刑事訴訟法第239條所定對共犯之一人提出告訴者，其效力及於其他共犯之「告訴不可分」原則之適用；相對告訴乃論之罪，例如刑法第324條第2項之親屬間竊盜、竊佔罪，因該犯罪之本質，並非告訴乃論，所以須告訴乃論，係因犯人與被害人間之身分關係而生，是否提出告訴，應以被害人明示之意思表示為主，即告訴人除須表明犯罪事實及希望訴追之意外，尚須具體指明告訴之對象，始生告訴之效力，無告訴不可分原則之適用，對共犯之一人提出告訴之效力，並不及於其他共犯（最高法院24年上字第2193號判例參照）。本案告訴人丁○於警詢時陳述：對其子乙○○提出竊盜告訴，對被告提出詐欺及偽造文書告訴等語（偵卷第23頁），其復於偵查中陳明：對乙○○撤回竊盜告訴等語（偵卷第71頁），揆諸最高法院前揭意旨，親屬間竊盜罪係屬相對告訴乃論之罪，對共犯之一人撤回告訴之效力，不及於其他共犯（包括教唆犯），且被告丙○○所犯竊盜罪，係屬非告訴乃論之罪，是告訴人對其子乙○○撤回竊盜告訴之效力，自不及於被告丙○○，合先敘明。
二、證據能力之意見：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告於警詢、檢察事務官詢問時均否認本件犯行，並辯稱：希望警方可以調閱盜刷地點之監視器畫面還我清白等語（偵卷第3頁），是被告於本案並未自白犯罪，自無警員詢問時以詐欺方法取得被告自白之情事。是被告主張：我的警詢筆錄有被警察詐欺情形云云，委不足採。
㈡證人乙○○、丁○於偵查中之證述應有證據能力：
按刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係鑒於我國檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，且證人、鑑定人原則上必須具結，其可信性極高，而以具結已足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。亦即被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其證據能力。是當事人若爭辯存有此種例外情況者，必須提出相當程度之證據資料加以釋明（例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷），非許空泛指摘（最高法院110年度台上字第1973號判決意旨參照）。再刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀（最高法院110年度台上字第2922號判決意旨參照）。查證人乙○○、丁○於偵查中向檢察官所為之陳述，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性。又無證據顯示此部分陳述有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。被告雖爭執乙○○、丁○於偵查中經具結證述之證據能力，然並未主張並釋明其等證言有何顯有不可信之情況，且證人乙○○、丁○已於本院審理中到庭作證，且經本院提示上開乙○○、丁○之偵訊陳述，供被告表示意見，均已完足為合法調查之證據，自得為本案判斷之依據，自具證據能力，是被告辯以：乙○○、丁○於偵查中之證述無證據能力云云，並非可採。至於被告雖主張：證人乙○○、丁○於警詢時之證言無證據能力等語（本院卷第142頁），然證人乙○○、丁○於警詢中之證言，因本院未引用作為認定被告犯罪事實之積極證據，僅作為彈劾證據，爰不贅述其等之證據能力。
㈢被害人乙○○於偵查中所提供LINE對話紀錄乙份有證據能力：
⒈按㈠以具有證據能力之原始電磁紀錄等數位證據作為證據
時，法院必須依刑事訴訟法第165條之1第2項規定踐行調查程序，亦即以適當之設備顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，否則依同法第155條第2項關於未經合法調查之證據不得作為判斷依據之規定，禁止憑以認定事實。從上開第165條之1第2項之規定，與同法第164條關於證物或文書之調查，應提示使辨認或告以要旨之規定，以及同法第165條關於書證之調查，應宣讀、告以要旨或交閱覽之規定，係立法技術就關聯條文所為歸類編排之體例以觀，第165條之1第2項係對於具有證據能力之數位證據，應如何進行調查之程序與方法之規定。至若個案僅餘存原始數位證據之替代品，而缺乏原始數位證據可供勘驗或鑑定以比對其間有無差異者，例如：利用行動電話以通訊軟體發送文字訊息之原始電磁紀錄，因遺失、湮滅或被隱匿等原因而闕漏，舉證方僅提出以行動電話截圖功能加以擷取或以數位相機拍攝而列印之影（圖）像，或以感光底片相機翻拍沖洗之照片，並主張上開文字訊息截圖紙本與原始電磁紀錄並無實質差異，而具有證據能力並得憑以認定事實，但卻為對造方所否定而加以爭執，則該等文字訊息截圖紙本，是否具有適法證據能力之爭議，因與具有證據能力證據之調查程序與方法之規定無涉，顯無從依上揭第165條之1第2項規定加以釐清判別。我國刑事訴訟法對於原始數位證據之替代品於何等情況下具有適法之證據能力，暨其據以判斷之事項與標準為何，尚乏明確規範。惟證據資料是否具有適法之證據能力，屬於法律事項之判斷，尚非不得參考外國實定法（包括國會通過之制定法與相關法規等）及司法實務見解尋求解決之道。蓋外國法制於我國雖不具有法規範效力，然各法域不同之實定法與司法實務運作，多有蘊含或反映人類共通之理性思維或價值取向者，於我國實定法就同類事項規範密度不足甚或缺漏時，在與我國實定法不相衝突且得因應實務需求，復不違背法學方法論之情況下，資為我國法解釋之參照與指引，或為法律發現之續造，允為法所容許甚且係積極之要求。㈡考諸英美法系證據規範中關於文件「最佳證據」法則之涵義，往昔於普通法上雖曾有過限於最佳之證據始具有證據資格之見解，然時至今日，依制定法而言，則係指依事物之性質，舉證方若能提供更佳之證據，則原則上禁止以次佳之證據為證，反面而言，若某項證據已係舉證方所能提供之最佳證據，即不得遽行排除其證據資格之意。此觀下列立法例即明：⑴、英國「2003年刑事司法法」（Criminal Justice Act 2003）第133條關於「文件內容之證明」規定略以：文件之內容在刑事訴訟中具有證據之可採性（admissible，按即證據之許容性，相當於我國所屬大陸法系之證據能力概念），得提出該文件，或者不論該文件是否存在，亦得提出其實質部分之複製件，以法院許可之任何方式進行驗真。⑵、美國聯邦證據規則（FederalRulesofEvidence）第1001條﹙d﹚中段就數位形式書寫品或錄製品之原件規定「對於以電子形式儲存之信息而言，『原件（Original）』係指準確反映該信息之任何列印輸出，或其他可目讀之輸出」；又同規則第1002條就「原件要求」之規定略以：為證明書寫品、錄製品或影像之內容應提出其原件，除非本規則或聯邦制定法另有規定。而同規則第1004條之₍a₎₍b₎₍c₎款則另設「關於內容之其他證據可採性」之例外規定略以：非由於應舉證者之惡意行為所造成原件佚失或毀損者；透過任何可利用之司法程序而無法獲得原件者；該原件由對方所控制並受通知應提出而未提出者。
其次，關於證據關聯性之問題，依同上規則第901條之規定，舉證者就其所舉某特定證據即係其所宣稱之證據，須提出足以支持其主張之證據憑以驗真（authenticate）。美國聯邦巡迴法院多認為上開證據驗真之規定，亦適用於數位證據，且對於驗真所憑證據之種類及其證明程度，係採取包括直接證據及間接證據皆可，而達表面可信或相對優勢即足之見解，並認為除非有明確之證據可證明電腦紀錄遭竄改，否則若舉證方已盡其驗真之舉證責任，即不應排除電腦紀錄作為證據之可採性。是以，所謂「最佳證據」法則，其義為欲證明某項文件內容之最佳證據，原則上應係該文件之原件，例外亦得以準確重製原件且與原件原則上具有同等可採性而為原件對應物之複製件（duplicate，美國聯邦證據規則第1001條﹙d﹚款及第1003條規定參照），或以原件或其複製件之替代品加以證明，而非限於原件始具有證據資格之意；再證據驗真程序所憑之證據，其種類並無特別限制，且其證明力不須達完全無合理懷疑之程度。㈢在我國法制框架下援引前述「最佳證據」法則或驗真規定，作為刑法第220條第2項所稱關於電磁紀錄類別之準文書（下稱數位文書，關於證據屬性或類別，則稱數位證據），於刑事訴訟上涉及證據能力有無判斷之解釋參考或為法律續造而言，關於用以證明數位文書內容之證據，並非僅限於數位文書之原件，即令係衍生自數位文書原件而以其他非數位形式呈現之替代品，倘符合諸如：原件佚失或毀損並非舉證方惡意所為、透過司法程序仍無法獲得原件、對造方刻意不提出原件，或對造方就原件替代品之證據適法性並不爭執等條件時，數位文書原件之非數位形式替代品，例如以影印或攝像技術所重製列印或沖洗之紙本或照片等物件，若能通過驗真程序，確認其如同原件般與待證事實間存在關聯性，且滿足其他證據適格性要求而具有合法之證據能力者，即非不得資為判斷審認之依據，此項證據法理之採用，應為我國刑事訴訟法所不禁。又對於上開非數位形式替代品之驗真，在缺乏數位文書原件可供比對時，憑以判斷其證據關聯性暨證據能力有無之證據種類，包括直接證據及間接證據，且其證明作用不須達一般人均認為真實而完全無合理懷疑之確信程度，斯亦符合我國實務所採略以：涉及犯罪責任及國家刑罰權存否之實體事項始須適用嚴格證明法則，除此以外，關於訴訟程序上諸如證據與待證事實之關聯性，或證據有無證據能力等事項，法院為獲得相關訴訟資料所使用之證據方法，則擁有較廣泛之選擇或裁量自由，暨較寬鬆之證據調查程序及證明程度要求，而從自由證明法則即可之見解（最高法院112年度台上字第320號判決意旨參照）。
⒉查證人乙○○於本院證述：因為我換過手機，LINE對話紀
錄之前的訊息已經不見，可是我有那些照片，要重新整理才會找得到，因為照片太多，我只剩下與本案截圖一樣的內容等語（本院卷第198頁），且證人丁○於本院亦證述：（妳說報案後，原來妳兒子LINE訊息被告都收回，是妳親眼看到兒子手機上，他跟被告LINE對話訊息被被告逐一收回？）是，每一條都被收回，我有看到收回之前的內容，可是因為那時候沒有想到要截圖，等他已經收回的時候才想要截圖，但已經來不及。（【提示偵卷第85至101頁LINE對話紀錄截圖】畫面中跟妳兒子對話的人收回訊息情況，就是妳所講收回訊息的情況？）是，左邊都收回訊息。（當時妳兒子是否有說跟他對話使用LINE暱稱「Wong」的人是誰？）他說是被告等語（本院卷第214至215頁），核與LINE對話紀錄之畫面左側被告部分均顯示「Wong已收回訊息」乙節相符，是以證人乙○○係因更換手機而導致LINE對話紀錄遺失，並非其惡意刪除LINE對話紀錄，或刻意不提出LINE對話紀錄之原始數位證據，且證人丁○亦證稱親眼看到LINE對話訊息遭被告以遠瑞操作方式逐一收回，參酌本件LINE對話紀錄內容核與本案相關事實之間亦存有關聯性，自有證據能力。是被告主張：LINE對話紀錄截圖屬數位證據之複製，與原儲存載體的原始數位資訊內容，是否具同一性，迄今未經過驗證程序，且對話內容並無從判斷對象為被告本人，故LINE對話紀錄截圖並無證據能力云云，難以採信。
㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查海山分局查訪紀錄表係警員對證人即鴻圖當舖店長古永華於警詢中陳述，對於被告而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備程序中已否認其證據能力（本院卷第143頁），且其在警詢中之陳述亦不具有刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外規定之要件，是證人古永華於警詢查訪時之陳述，自無證據能力。
㈤按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決援引證人即遠東銀行代理人高雅琪於警詢中之供述證據，因檢察官及被告於本院準備程序及審理時均不爭執其證據能力（本院卷第143、217頁），迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，依上開規定，應有證據能力。是被告於言詞辯論終結後之112年9月21日（本院收狀戳日期）提出刑事陳述意見暨辯論意旨狀（本院卷第276頁）始主張證人高雅琪於警詢中之供述無證據能力云云，核與上開規定不符，難以憑採。
㈥查本判決下列引用非屬供述證據之書證及物證，並無傳聞
法則之適用，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。是被告雖主張押當車輛借用切結書（偵卷第27頁）、遠東銀行案件冒刷紀錄持卡人報案聯所附之電子郵件及內部翻印本等件(偵卷第29至41頁)均無證據能力云云（本院卷第276頁），惟被告並未釋明上開書證係出於違法取得之情形，難以憑採。
三、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○固坦承在彩券行見過乙○○1、2次，因當時乙○○之年紀不能投注運動彩券，乙○○請求被告幫忙下注，第一次乙○○在彩券行門口交付被告約1,000元現金，被告以自己帳戶幫乙○○下注運動彩券，之後乙○○積欠被告近1萬元時，被告告知乙○○無法再幫忙下注等情，惟矢口否認有何教唆竊盜、行使偽造準私文書及詐欺取財等犯行，辯稱：我沒有叫乙○○竊取母親的信用卡，幫他買手機再賣掉之後將錢存到合作金庫帳戶中，乙○○實際上也沒有拿母親的信用卡給我云云。
惟查：
㈠證人乙○○於偵查中具結證述：我與被告在彩券行外面認識
，彼此沒有任何關係，被告要我加入LINE好友，他有在地下運彩下單，問我要不要下，當天晚上我去西門町找同學，他還去西門町載我，又一直問我要不要下地下運彩的單，我當時在車上拿2,000多元現金給被告，他還繼續問我要不要下注，問我身邊有沒有人有信用卡，隔天早上被告又打LINE電話給我，說他已經答應別人類似還錢的意思，要我當天晚上拿我媽媽信用卡，隔天早上被告直接在江子翠捷運站1號出口等我，載我到市府轉運站，因為我要去宜蘭讀書，在車上我把媽媽的遠東商銀信用卡交給被告。後來我在市府轉運站下車，被告就離開，但我身體不舒服，我沒有去宜蘭讀書，自己回家，當天下午他又打LINE電話給我，要我去信義區APPLE商店提貨，但爸爸不讓我出門，所以我沒有去。被告後來把他傳給我的LINE記錄都收回，我搭被告的車兩次，這兩次在車上，被告都有把我手機拿去刪除或收回我傳給被告的對話記錄。「Wong」是被告當時的暱稱。LINE對話記錄內之照片是我貼給被告，該照片中的人是我在公園認識的球友，因為當時被告要我去找還有誰有信用卡，我就貼球友的照片給他，但後來我沒有跟球友要信用卡，被告也沒有去接觸他。我竊取媽媽的信用卡就是被告盜刷信用卡的前一天。(被告是叫你去偷你媽媽皮包抽屜内的信用卡嗎？)是的。(你為何會答應他？)他說會有蘋果IPHONE便宜賣我，會直接給我現金之類的。(你是在哪間彩券行認識被告？)在新北市板橋區松江街上的運彩店，在我家附近。(你記得他當時開的車的車牌嗎？)ATT，白色LEXUS，我只有背前面的英文字母。（【提示警詢筆錄】當時警察調取108年10月15日上午7時53分江翠捷運站1號出口監視器畫面，有一個藍色外套藍色長褲之人，你說是你本人，當時有看到你上一台ATT-6183白色汽車，警察有給你看監視器畫面請你指認嗎？）是，警察有給我看監視器畫面。(被告是如何跟你說錢會給你？)他說會存到我合庫的帳戶，但後來我去刷本子，他沒有付一毛錢等語（偵卷第71至75頁）；其於本院審理中亦證述：我於當日晚上在家中拿母親放在包包內的遠東銀行信用卡，因為被告告訴我拿到信用卡可以買很多支IPHONE到外面去賣，可以獲得很多錢，這些話是被告在我偷信用卡的前一天在LINE上面跟我說的，且媽媽不知道我拿信用卡。我在偷拿媽媽信用卡的前2天，才在新北市板橋松江街外的彩券行外面認識被告，也是被告要我去偷拿母親的信用卡。我在偷信用卡的隔天早上7點多，在板橋區江子翠捷運站1號出口外，被告開他的車子，車號前三碼是ATT，後面數字我沒有記，我在他的車上將遠東信用卡交給被告，那天晚上，我從宜蘭返家，媽媽發現有信用卡簡訊，被盜刷10幾萬元，就把我送到江子翠派出所報案，警官有聯絡被告到案，當時被告告訴警察不是他刷的，當時我不能確定是被告做的，可是我有把這張卡交給被告。我拿母親的信用卡之前，被告一開始問我要不要再下注臺灣職棒的運動彩券，我記得交給被告2000多元後，被告沒有把運動彩券交給我，我也沒有問他原因。偵卷第85至101頁LINE對話紀錄是我與被告的對話，左方發話者是被告，右邊發話者是我，偵卷第85頁對話紀錄照片上的人是我公園的好友，因為被告問我有沒有認識可以幫忙刷卡的人，所以我才傳這位公園好友照片給被告，但這個好友後來沒有出來。偵卷第89頁顯示「還是查網路會不會寄」、「簡訊」等訊息，我在問被告刷卡紀錄會不會寄給母親，即刷卡紀錄通常會寄一封E-MAIL或簡訊到個人手機裡，「到時候我媽應該可以重辦」訊息，我問被告這張信用卡可不可以重辦，即後面被刷之後，金額被我媽看到，她可不可以重新辦信用卡。偵卷第99頁顯示「我是江翠派出所員警，丙○○，你是要自己來派出所，還是我去找你」訊息，警員用我的電話打給被告，但被告沒有接電話，警員才用我的手機傳LINE訊息給被告。本件報案後，被告有去找爸爸。當時父親有錄影，在我爸爸的工作室。這張信用卡被盜刷購買蘋果手機，我後來沒有取得刷卡所購得的手機等語（本院卷第191至205頁）。是證人乙○○前後證述一致，並無重大歧異之情形。此外，被告向鴻圖當舖借用本案自小客車乙節，亦有押當車輛借用切結書1紙在卷可佐（偵卷第27頁），核與證人乙○○上開證述被告所駕駛之本案自小客車一節相符。
㈡稽之乙○○與被告暱稱「Wong」之LINE對話紀錄內容，對話
畫面左側被告部分均顯示「Wong已收回訊息」，乙○○依序傳送「球友照片」、「自由業」、「知有他可以幫忙」、「晚上他會在公園」、「可是要晚上」、「6點下課」、「回了」、「7點」、「不方便」、「我爸在家」、「還是查網路會不會寄」、「簡訊」、「到時候我媽應該可以重辦吧」、「還沒」、「對」、「我在阿嬤家」、「我會被罵」、「還沒有回來」、「我說實話（誤寫史）話」、「我真的很對不起我媽」、「拍你罵我」等訊息，嗣由警員傳送「我是江翠派出所員警，黃志峰你是要自己來派出所還是我去找你」訊息，此有乙○○於偵查中所提供LINE對話紀錄在卷可考（偵卷第85至101頁）。核與證人乙○○於本院上開證述內容相符。
㈢證人丁○於偵查中證述：這2筆簽單上「丁○」兩字不是我親
簽，與我的字跡差很多，我手機接獲上開2筆刷卡通知之前，就覺得兒子乙○○當晚舉止怪怪的，我看到簡訊通知就問他，他才承認把我的信用卡拿給人家，我馬上去報案。我只有遠銀信用卡被盜刷，因遠銀信用卡我常用且放在皮包裡等語（偵卷第71頁）；其於本院審理中亦證述：我收到銀行刷卡簡訊通知，才發現我的信用卡不見，因為我收到簡訊就覺得很怪異，當下第一個動作是去警察局報案，其實我發現簡訊前幾分鐘，已經在問兒子，他當天怪怪的，叫他告訴我發生什麼事，他一直支支吾吾不敢講，我直接帶兒子去警察局報案。我的遠東信用卡放在背包內的錢包裡，我常刷該張信用卡。兒子有把LINE訊息給我們看，也給警察看，後來警察開始調監視器，因為要看兒子跟哪個人接觸，調監視器後再去查車號之後發現是被告，警察開始打電話叫被告來警察局後，被告就把LINE訊息一個一個全部都回收。因為兒子當時在迷運動彩券、網路賭博，他想要錢，被告跟他說可以幫他弄到錢，叫兒子找一些可以換錢的東西，兒子去翻我書桌抽屜，拿我的支票給被告，被告說這個不能用，後來兒子翻到我的遠東信用卡，所以我知道被盜刷是這張遠東卡。兒子告訴我信用卡在江子翠捷運站1號出口交給被告，被告在我報案後有跟我先生談好像叫他要撤告的意思，我記得他們的對話過程有錄影紀錄給法院。被告後來有開車去派出所，我親眼看到被告到派出所，被告到派出所後一臉無辜的樣子，警察一直問他，他都裝不知道都說沒有。（妳在警局親眼見到警察撥打電話與被告聯絡過程？）是。（妳說報案後，原來妳兒子LINE訊息被告都收回，是妳親眼看到兒子手機上，他跟被告LINE對話訊息被被告逐一收回？）是，每一條都被收回，我有看到收回之前的內容，可是因為那時候沒有想到要截圖，等他已經收回的時候才想要截圖，但已經來不及。（【提示偵卷第85至101頁LINE對話紀錄截圖】畫面中跟妳兒子對話的人收回訊息情況，就是妳所講收回訊息的情況？）是，左邊都收回訊息。（當時妳兒子是否有說跟他對話使用LINE暱稱「Wong」的人是誰？）他說是被告等語（本院卷第206至215頁）。是證人丁○前後證述一致，並無矛盾之處。
㈣本案遠東信用卡於附表編號1至2所示之時、地，遭他人盜
刷如附表編號1至2所示之金額乙節，業據證人即遠東銀行代理人高雅琪於警詢中證述明確（偵卷第17至18頁)，並有遠東銀行案件冒刷紀錄持卡人報案聯所附之電子郵件及內部翻印本等件在卷可按(偵卷第29至41頁)，足認告訴人丁○確於上開時地遭他人盜刷如附表編號1至2所示之金額合計15萬8,090元。
㈤被告於本院審理中陳述：乙○○於見面當天有交付我約2,000
元，我當天幫他下注。我去警察局那天，乙○○已經有欠我款項，為這件事我有去找他父親，他父親直接明白說那是乙○○自己在外面欠的錢，我不應該去找他父親處理．我不確定有無明確跟他父親說請他撤銷告訴。我去警察局的當天早上，我有載他到市政府轉運站，乙○○說他要坐車。當天上午我開車與乙○○約在江子翠1號捷運站出口見面等語（本院卷第218頁），核與證人乙○○於本院證述：我偷信用卡隔天早上，在板橋區江子翠捷運站1號出口外，在被告車上將遠東信用卡交給被告，被告一開始問我要不要下注臺灣職棒的運動彩券，我記得交給被告2000多元，且本件報案後被告有去找爸爸等語大致相符。
㈥由上析知，被告向乙○○佯以協助其下注運動彩券為由，詐
取乙○○現金2,000元，且未將受託下注購買之運動彩券之憑證或下單購買網頁資訊提供予乙○○收執。再者，被告詐騙唆使乙○○竊取母親信用卡之前，乙○○確有以LINE傳送其在公園所認識之球友照片1張予被告參考，可見被告應有先詢問乙○○：「你身邊有沒有人有信用卡？」等語，乙○○才會有傳送上開照片之舉動，然該球友未提供信用卡之後，被告始撥打LINE電話詐騙唆使乙○○去竊取母親之信用卡，並佯稱拿到信用卡後可購買多支IPHONE手機變賣獲得款項後，直接交付乙○○現金或存入乙○○之合作金庫帳戶內，乙○○遂聽從被告之指示，於同（14）日晚上某時，在新北市板橋區民生路住處，竊取母親丁○申辦之遠東信用卡，復於翌（15）日上午7時53分許，在新北市○○區○○○○○○0號出口，進入被告所駕駛本案自小客車，將該張遠東信用卡交付被告而持有後，被告隨後駕車搭載乙○○前往臺北市信義區市府轉運站下車，於同（15）日下午被告又撥打LINE電話給乙○○請其前往信義區APPLE商店提貨，然乙○○因故未前往。嗣被告果然前往蘋果直營店於附表編號1至2所示之時間、地點，盜刷遠東信用卡購買如附表編號1至2所示之蘋果牌商品（即IPHONE 11 PRO MAX手機4支、AIRPODS耳機1副）。況且，丁○報案後，被告曾經前往派出所，而丁○亦目睹警察撥打電話與被告聯絡過程及乙○○與被告在手機上之LINE對話訊息當場遭被告逐一收回之情形，益徵被告因畏罪而確有湮滅LINE對話紀錄之情事。從而，被告詐取乙○○現金2,000元、復詐騙唆使乙○○竊取丁○之遠東信用卡而持有，嗣以遠東信用卡盜刷購買IPHONE手機等商品，應堪認定。是被告辯以：我沒有叫乙○○竊取母親的信用卡，幫他買手機再賣掉之後將錢存到合作金庫帳戶中，乙○○實際上也沒有拿母親的信用卡給我云云，不足採信。㈦被告另辯以：有一天晚上接我女朋友下班前往板橋時，路
過江子翠被警員攔下，我到警局時才知道乙○○盜刷家人信用卡此事，我於告訴人報案當天因為被江子翠派出所員警強行帶回警局問案，我覺得警方程序有問題向海山分局督察組反映，督察組有叫我去做筆錄，之後督察組打電話給我說當日警員有被懲處申誡，時間108年10月至11月間等語。經查，本院函詢海山分局有關被告申訴江翠派出所員警於108年10月15日告訴人丁○告訴本案詐欺案件後，有無強行將被告帶回警察局問案之調查報告及懲處情形乙情，海山分局函覆以：本案經查閱1999案管系統、二代公文系統及110報案等系統，查無民眾丙○○陳情案件等相關資料；本案承辦警員稱其未曾因本案執勤程序遭調查及懲處等情，有海山分局112年7月11日新北警海督字第1123927035號函所附職務報告附卷可考（本院卷第111至113頁）。且卷內並無被告於108年10月15日即丁○報案當日製作之警詢筆錄可稽。是被告所辯：我覺得警方程序有問題向海山分局督察組反映，督察組有叫我去做筆錄云云，並不足採。㈧又被告辯稱：我到警局時才知道乙○○盜刷家人信用卡此事
，我把手機給警員，警察拿乙○○LINE對話紀錄給我看，但那個人不是我，且警察使用LINE對話功能，可以證明與乙○○LINE對話的人並不是我，我是用臉書MESSENGER 與乙○○聯絡等語，查被害人乙○○於偵查中所提供者係LINE對話紀錄，並非臉書MESSENGER對話紀錄，且警員於LINE對話紀錄內曾經傳送：「我是江翠派出所員警，丙○○你是要自己來派出所還是我去找你」訊息等情，此有LINE對話紀錄存卷可考（偵卷第85至101頁），足徵本件使用LINE與乙○○對話之人確為被告本人無訛。是被告上開所辯，亦不足採。
㈨至被告聲請函詢海山分局本件是否調取監視器錄影畫面及
向APPLE商店調閱當日監視器錄影畫面等語。惟查，內政部警政署刑事警察局函覆略以：依美商Apple公司服務條款規定，僅保留近30日CCTV之資料，案內調閱區間已逾該公司可提供範圍乙情，業有內政部警政署刑事警察局111年11月1l日刑資字第1117028750號函附卷可參（偵卷第169頁）。足認本件蘋果直營店於當（15）日監視器錄影檔案已無保留，縱使本院發函調取，亦無法取得上開監視器錄影檔案。是本院認被告此部分聲請，已無調查之必要，併此敘明。
㈩綜上所述，被告上開所辯，應屬事後卸責之詞，均不足採；本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪之法律適用及量刑之審酌情形：㈠按文書為表現足以證明法律上權利義務或事實，或足係以
產生法律上權利關係或事實之意思表示；另以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項規定，以文書論。而所謂電磁紀錄，謂以電子、磁性、光學或其相類之方式所制成，而供電腦處理之紀錄，刑法第10條第6項亦有規定。又文書之行使，每因文書性質、內容不同而異，就刑法第220條第2項之準文書所言，祗須藉由機器、電腦處理或電磁紀錄，得以表示其文書之內容即屬之，亦即行為人藉由機器、電腦處理時所顯示之影像或符號，足以表示用意之證明而行使之，即達於行使準私文書之程度。查被告丙○○明知其並非真正持卡人丁○，竟在刷卡機螢幕上偽造「丁○」之簽名，顯示於刷卡機之螢幕上，用以表示其為真正持卡人以遠東信用卡購物之意，上開刷卡機螢幕上所示之簽名，性質上屬電磁紀錄，其內容表示係由丁○使用遠東信用卡消費，自屬刑法第220條第2項所規定應以文書論之準文書。
㈡核被告詐取乙○○現金2000元、詐騙唆使乙○○竊取母親丁○之
遠東信用卡之行為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第29條第1項、第320條第1項之教唆竊盜罪；被告盜刷遠東信用卡購物之行為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨認被告偽造丁○之簽名刷卡購物犯行，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書；被告與乙○○就竊盜犯行，請論以共同正犯，均有未恰，惟前者僅涉及私文書或準私文書之性質上不同，後者僅涉及正犯、教唆犯或從犯之犯罪型態不同，均毋庸變更起訴法條，併此說明。
㈢被告偽造「丁○」之署名電磁紀錄於刷卡機螢幕上之行為，
係偽造準私文書之階段行為，又被告偽造準私文書後復持以行使，偽造準私文書之低度行為，為行使偽造準私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告犯教唆竊盜罪，應依刑法第29條第2項規定，依其所教唆之竊盜罪處罰之。
㈤被告自108年10月14日起至同年月15日之3日內，先後詐取
乙○○現金2,000元、詐騙唆使乙○○竊取母親丁○之遠東信用卡後，於附表編號1至2所示時、地盜刷遠東信用卡購物之行為，顯係被告基於同一犯罪計畫，並基於單一詐欺取財之犯意，於密接時間內，對乙○○、蘋果直營店、遠東銀行施以詐術，侵害各該被害人同一財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯之一罪。㈥被告所犯詐欺取財罪、教唆竊盜罪及行使偽造準私文書罪
間，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以行使偽造準私文書罪。
㈦被告不適用兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑：
按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。
惟查，被告為上揭犯行時，雖係年滿20歲之成年人，而乙○○則已滿18歲（00年0月生），非屬12歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可憑，是被告上揭犯行，自無兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項前段規定之適用。公訴意旨認被告與乙○○就竊盜犯行，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑等語，容有誤會，併此指明。
㈧按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察
官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本案起訴書並未主張被告構成累犯，公訴人於量刑辯論時亦未請求依累犯規定加重被告之刑，是本院自毋庸依職權調查並為相關之認定，爰僅將被告之前科紀錄列入科刑審酌事由，附此敘明。
㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因行使偽造私文書
、侵占、詐欺取財、恐嚇取財、損害債權等案件，業經法院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其素行不佳，參酌被告正值壯年，不思以正途獲取生活所需，先後詐取被害人乙○○現金、詐騙唆使乙○○竊取被害人丁○之信用卡，並於附表所示時地盜刷信用卡購物，足以損害乙○○、丁○、蘋果直營店及遠東銀行，所為應予非難，兼衡其犯後始終否認犯行之態度，迄今尚未與被害人乙○○、丁○達成和解，及其詐得財物之價值非低，暨被告於本院陳明：商學碩士畢業，之前從事百貨招商業，經濟狀況普通(本院卷第226頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告詐取乙○○現金2,000元及盜刷遠東信用卡詐取如附表編號1、2「備註」欄所示之物，均未扣案，均屬被告之犯罪所得，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡被告於如附表編號1至2所示時、地，在刷卡機上偽造「丁○
」之署名電磁紀錄2枚（偵卷第35、41頁），係屬偽造之準私文書，不問屬於被告與否，均應依刑法第219條之規定宣告沒收。至蘋果直營店所提供內部翻印本，係該店根據儲存於公司內部之檔案而列印提供予警方以偵辦本案，並非被告所偽造之署押或文書，自無庸併予宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告丙○○先於108年10月13日中午12時許，在新北市○○區○○街000號前，及同（13）日晚間某時，駕駛所汽車上，意圖為自己不法之所有，基於竊盜、詐欺取財之犯意，先後向被害人乙○○佯稱：「可以拿家中親人信用卡交給我幫你刷卡買手機，買得手機再賣掉，賣掉的錢可以存入你合作金庫帳戶或給你現金，你就可以繼續用這筆錢玩運動彩券」云云，致乙○○陷於錯誤，乙○○於108年10月14日晚上某時，在新北市板橋區住處，竊取被害人丁○尚未開卡或過期之別家信用卡2張後，於翌（15）日上午7時30分，在新北市○○區○○○○○○0號出口，交予丙○○上開遠東信用卡，將丁○尚未開卡或過期之別家信用卡2張還給乙○○。因認被告此部分涉犯刑法第320條第1項竊盜、同法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告此部分涉犯竊盜等罪嫌，係以：㈠證人即告訴人丁○於警詢及偵查中之證述，㈡證人乙○○於警詢及偵查中之證述，㈢乙○○與被告LINE對話紀錄1份，為其論斷之依據。
四、訊據被告堅決否認此部分有何竊盜等犯行，辯稱：我沒有叫乙○○去竊取家人的信用卡等語。經查，證人乙○○於偵查中證述：(你總共交給被告幾張信用卡？)3張，我只記得有遠東的，剩下兩張我忘記。(你另外兩張信用卡是從你媽媽抽屜拿的？)是。另外最後一次在車上時，我把3張信用卡給被告，被告把這兩張信用卡還給我說這兩張不能用，只有拿走遠銀信用卡等語（偵卷第71頁）；其於本院中亦證述：除了遠東信用卡之外，我還有再提供被告2張無效的信用卡等語（本院卷第194至195頁）。核與證人丁○於偵查中證述：兒子乙○○另外拿2張應是我放在抽屜内過期或尚未開卡的信用卡，這2張我不知道卡號及銀行等語（偵卷第71頁）大致相符。且卷內查無證據足以證明上開信用卡2張究竟係由何金融機構所發行，足認丁○上開信用卡2張，均屬過期或尚未開卡而無法使用之信用卡，亦未能具體特定該等信用卡係由何金融機構所發行。參酌無法使用之無效信用卡，客觀上價值甚微，遺失後得掛失重新申辦，侵害之法益極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要，自得視為無實質之違法性（參考最高法院74年台上字第4225號判例意旨）。是此部分自難認被告有竊盜及詐欺取財罪之不法所有意圖及實質之違法性。
五、綜上所述，本件依調查所得證據尚不足以證明被告此部分涉有竊盜等犯行，依首開說明，本件此部分不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知，因公訴意旨認被告此部分與本案前揭論罪科刑部分，具有實質上一罪關係，自無庸另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官蔡佳恩到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
刑事第六庭審判長法 官 樊季康
法 官 葉逸如法 官 楊展庚上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳庭禮中 華 民 國 112 年 10 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表編號 告訴人 盜刷時間 刷卡金額(新臺幣) 購買物品 備註（應沒收之物） 證據出處 盜刷地點 1 丁○ 108年10月15日19時34分 79,800元 IPHONE 11PRO MAX廠牌手機2支 左列之物 偵卷第29至35頁 臺北市○○區市○路00號蘋果直營店 2 丁○ 108年10月15日19時37分 78,290元 IPHONE 11PRO MAX廠牌手機2支、AIRPODS耳機1副 左列之物 偵卷第29、37至41頁 臺北市○○區市○路00號蘋果直營店