臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第651號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林立典指定辯護人 本院公設辯護人湯明純上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第30620號），本院判決如下：
主 文Ａ１６犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣3萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。扣案如附表編號1所示之物沒收。
犯罪事實
一、Ａ１５（俟到案另行審結）、Ａ１６均知悉具有殺傷力之改造槍枝及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可不得非法持有。Ａ１５仍基於未經許可持有非制式手槍、子彈之犯意，於民國111年（起訴意旨誤載為110年，經公訴檢察官更正為111年）6月底，在桃園市龍潭區某處，向真實姓名年籍不詳、LINE暱稱「峰」之人，以新臺幣10萬元之價格買入如附表所示具有殺傷力之非制式手槍1枝及子彈5顆（其中3顆不具殺傷力）後持有之。嗣Ａ１５與少年Ａ0９、Ａ1０（起訴書誤載為賴○峻，應予更正）、Ａ1１、吳○憶、Ａ1２等人（下稱Ａ0９等5人，真實姓名均詳卷）因細故發生爭執，雙方遂約定於同年7月4日23時許，在新北市土城區延吉街111巷底談判(Ａ0９等人所涉傷害、妨害秩序等罪嫌，由警另案偵辦)，Ａ１５即攜帶上開手槍（含彈匣1個）、子彈赴約，並邀約Ａ１６同往。當晚Ａ１５、Ａ１６先至上開地點，未久，Ａ0９等5人到場後旋衝向Ａ１５，Ａ１５、Ａ１６見狀逃跑之際，不慎碰撞，Ａ１５所攜上開手槍意外掉落在地，Ａ0９等5人旋徒手毆打Ａ１５，Ａ１６見Ａ１５遭對方毆打，雖知不得持有上開槍枝，然為排除Ａ0９等5人對Ａ１５現在不法之侵害，仍基於未經許可持有非制式手槍之犯意，撿拾上開手槍，並於拉滑套後舉槍指向Ａ0９等人及扣扳機，幸因故未擊發、無人傷亡而逾越防衛之必要程度（無證據證明Ａ１６知悉對方為未成年人）。嗣警獲報到場處理，於現場附近草叢扣得如附表所示之槍枝（含彈匣）、子彈5顆，及逮捕Ａ１５、Ａ１６而循線查悉上情。
理 由
一、證據能力：當事人及辯護人均未爭執，依刑事裁判書類簡化原則，不予說明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告Ａ１６固為認罪答辯，及坦承於上開時間與同案被告Ａ１５前往上開地點，及對方趨前毆打Ａ１５時，撿拾Ａ１５掉落在地之槍枝，並於拉滑套後舉槍指向對方等情，惟辯稱：當時因對方毆打Ａ１５，我為了制止衝突才撿起槍指向對方，且我並未扣扳機，槍內亦無彈匣云云。另辯護人置辯略以：被告坦承本案犯罪事實，但被告係因對方人數較多，為避免遭遇危險，才會撿拾Ａ１５掉落在地之槍並持以威嚇對方不要繼續攻擊，是被告主觀上應有防衛之意，請審酌是否成立正當防衛；又被告持有本案槍枝之動機係為制止對方毆打Ａ１５，非為逞兇鬥狠，且其撿起槍枝後確認其內無彈匣，並無擊發子彈之危險性，才以槍枝威脅對方，再其持有槍枝時間甚短，其惡性及犯罪情節亦輕，是本件應有情輕法重情事，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。經查：
㈠Ａ１６於上揭時、地撿拾該槍、拉滑套後，持該槍指向Ａ0９等人
乙情，業據Ａ１６於偵查及審理中坦承不諱，核與證人Ａ0９、Ａ1
０、Ａ1１、吳○憶、Ａ1２於警詢中證述、Ａ1１、Ａ1２於審理中證述大致相符，並有新北市政府警察局土城分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場監視器錄影畫面截圖、案發現場照片等件在卷可稽，復有如附表所示之槍枝（含彈匣1個）、子彈5顆扣案可資佐證。又如附表所示手槍、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該槍及試射之2顆子彈均有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局111年7月22日刑鑑字第1110080365號鑑定書及照片在卷可佐，足認被告自白部分與事實相符，堪予採信。
㈡Ａ１６與Ａ１５於案發當晚先至案發處等候，未久，Ａ0９等人依約赴
該處，並隨即追逐Ａ１５，Ａ１６與Ａ１５見狀欲逃跑而碰撞，隨後自Ａ１５身上掉落槍枝1把，嗣被告撿起該槍並拉滑套後指向Ａ0９等人並慢慢走近Ａ0９等人，Ａ0９等人見狀隨即停止毆打Ａ１５，之後Ａ１６與某人通完電話後，高舉雙手、將該槍放置地上，並走向對方接過對方手機通話。隨後，對方繼續毆打Ａ１５，Ａ１６站立在旁，之後，對方某人撿起該槍與同夥其他人觀視該槍，Ａ１６仍與不詳之人通話中，此後，雙方未再有衝突，亦未見何人持槍，之後，雙方各自離去，嗣警方到場處理等情，此有本院勘驗筆錄暨附件（案發處監視錄影畫面）在卷可稽。
㈢證人Ａ0９於警詢中證述：我們一到現場，Ａ１６就拿槍出來，我
為自保，就打Ａ１５，Ａ１６彈匣被卸下，還是朝著我們持續扣扳機，之後警方就到場等語；證人Ａ1０於警詢時證稱：我有看見被告拿槍指著我們並壓扳機，但因為卡彈沒有射出來等語；另證人Ａ1１於警詢時證述：被告持槍上膛對著我、吳○憶，吳○憶把槍拍掉，槍掉地上、彈匣掉出來，Ａ１６跑去撿槍、上膛、開槍，我就跑離等語；另Ａ1２於警詢時證述：我們一下車衝過去，Ａ１６就拿槍指著我們，我就追打Ａ１５，Ａ１６也跟著跑，Ａ１６的槍掉了，彈匣也掉了，Ａ１６就撿起槍對我們扣扳機，但未擊發，我們就一起毆打Ａ１５，Ａ１６站在旁邊看等語。稽之上揭證人於案發翌日接受詢問時均證述Ａ１６有扣扳機，而上揭證人均不認識Ａ１６，此有渠等警詢筆錄可參，渠等與Ａ１６當無仇怨嫌隙，應不致刻意誣陷Ａ１６有扣扳機之舉。且佐以本院勘驗筆錄暨附件所示，Ａ１６於撿起槍、拉滑套後，確有持槍指向對方之動作，堪認上揭證人證述Ａ１６有扣扳機乙情，應屬非虛。
㈣本件扣案槍枝（含彈匣、子彈）係警方於現場附近草叢中查
獲，此有新北市政府警察局土城分局扣押筆錄及現場照片可參。稽之Ａ１５於第2次警詢時供陳：扣案之槍枝、彈匣、子彈5顆是我帶至現場等語，可知本件扣案槍彈即Ａ１５當晚帶至現場無訛。而Ａ１５於同次警詢時雖供稱：當時該槍沒有上彈匣云云，然Ａ１５既係於當晚即遭警方帶回警局，且依其警詢筆錄及上揭扣押筆錄、現場照片所示，警方係在現場查獲扣案彈匣、子彈，而非自Ａ１５身上查獲彈匣；再以當時Ａ0９等人毆打Ａ１５情狀言，Ａ0９等人應無指示Ａ１５將裝有子彈之彈匣裝入扣案槍枝，使Ａ１５得持有槍枝致生渠等危害，或命Ａ１５交出裝有子彈之彈匣，再由伊等裝入扣案槍枝致己遭採集指紋而為警偵辦之可能，據上，堪認Ａ１５帶至現場之槍枝已裝有彈匣（含子彈5顆），基此，堪認Ａ１６撿拾該槍時，該槍裝有彈匣無訛。是Ａ１５警詢時證稱：當時該槍沒有上彈匣云云，不足為有利被告之認定。至Ａ0９雖於警詢中證稱：Ａ１６彈匣被卸下云云，及Ａ1１雖於警詢中證稱：Ａ１６持槍上膛對著我、吳○憶，吳○憶將槍拍掉，槍掉地上、彈匣調出來云云，及Ａ1２於警詢中證稱如上。惟觀之本院勘驗筆錄，Ａ１５見對方衝過來與Ａ１６逃跑之際，自Ａ１５身上掉落手槍1枝，Ａ１６撿起該槍至拉滑套期間，並未見有彈匣掉落之畫面，Ａ１６亦無另外撿拾物品之動作，是Ａ0９、Ａ1１、Ａ1２上揭證述關於Ａ１６一開始就持槍及彈匣被卸下、被拍落、掉出云云，核與本院勘驗筆錄不符，是渠等此部分證述與事實有異，自無從為Ａ１６有利之認定。
又證人Ａ1１於審理時雖證述：忘記Ａ１６有無扣扳機等語，及證人Ａ1２於審理時證述：不知Ａ１６有無扣扳機、因為沒有擊發等語，因伊2人審理時距案發已逾4年之久，是伊2人不復記憶當時情形，難謂有違常情，是伊2人此部分證述，亦不足為有利Ａ１６之認定。另經本院函詢內政部警政署刑事警察局有關扣案手槍如無彈匣可否拉滑套一節，雖獲復略以：扣案手槍於未組裝彈匣情形，不影響其拉滑套及扣扳機等機械運作，亦不影響槍枝擊發功能等語，此有內政部警政署刑事警察局115.7.13刑理字第1156075701號函在卷可參。惟本院認Ａ１６持槍扣扳機時，該槍內裝有彈匣（含子彈）已如上述，是此函不足為有利Ａ１６之認定。綜上，Ａ１６及辯護人上開所辯未扣扳機、槍內無彈匣等語，均不足採信。
㈤依上所述，Ａ１５當時確遭Ａ0９等5人毆打，而Ａ１６此方僅有2人，於人數上處於劣勢，其2人又無明顯體型之優勢，且Ａ１５已遭對方圍毆，Ａ１６並無其他器械可憑以有效制止對方繼續毆打Ａ１５，是衡以當時情狀，本院認其撿拾Ａ１５掉落之手槍用以制止對方暴行，客觀上應屬排除Ａ0９等人對Ａ１５現在不法侵害之防衛行為，而Ａ１６辯稱係為制止Ａ0９等人繼續毆打Ａ１５，核與本院勘驗筆錄相符，是其主觀上應具防衛意思。惟以當時情狀言，Ａ１６應得先對空鳴槍或大聲示警以制止對方，然依本院勘驗筆錄所示及上揭證人Ａ0９等人警詢證述，Ａ１６並未先為此舉，而係拉滑套後逕持槍指向Ａ0９等人並扣扳機，如當時擊發並射中對方其中1人，極可能致生重大傷亡，此與Ａ１５當時遭受之不法侵害相差懸殊，是本院認其所為已逾防衛之必要程度而屬防衛過當。辯護人主張為正當防衛得阻卻違法，難認有據。
㈥綜上所述，本案就Ａ１６部分事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核Ａ１６所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
其自持有之時起至為警查獲時為止，持有如附表所示之非制式手槍1枝、具殺傷力子彈2顆（持有前揭子彈部分為單純一罪，最高法院97年度台上字第231號判決參照），各係持有行為之繼續，為繼續犯，俱應論以繼續犯之一罪；又就非法持有如附表所示之非制式手槍、子彈部分，係以一行為同時觸犯非法持有非制式手槍、子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪處斷。
㈡刑之減輕之說明：
⒈被告適用刑法第23條但書規定減輕其刑：
按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。經查，本院認以當時情狀，Ａ１６本案所為，應有刑法第23條規定正當防衛之適用，惟其所為防衛行為應屬過當，業如上述，爰依刑法第23條但書規定減輕其刑。
⒉不適用刑法第59條之說明：
被告之辯護人雖以扣案槍枝非被告所有、被告取得該槍時間甚短為由，請求依刑法第59條規定，為被告酌減其刑。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院100年度台上字第744號、105年度台上字第952號判決意旨參照）。是其適用應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。查，被告本案犯行，已適用防衛過當規定減輕其刑，其最低法定刑度已大幅降低，依其犯罪情節等一切情狀而為審酌，無從認其所為客觀上顯然足以引起一般同情，自無刑法第59條規定之適用，附此敘明。㈢審酌被告知悉可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具殺傷
力之子彈係具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，竟仍持扣案手槍（內含彈匣、裝有子彈）朝Ａ0９等人方向扣扳機射擊，自應予非難，惟念其動機係因友人遭不法侵害之際，出於防衛意思而為過當防衛，惡性尚非重大；兼衡其雖坦承持有扣案槍枝，但否認持有該槍時，其內有彈匣之犯後態度，及其前有如法院前案紀錄表所示素行、於審理中自陳之個人科刑因素（為避免過度揭露個人資料，詳見訴卷二第196頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收：扣案如附表編號1所示非制式手槍1枝，係槍砲彈藥刀械管制條例規定之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項宣告沒收。至扣案如附表編號2所示子彈共5顆，均經鑑驗試射，其中2顆雖具殺傷力，然已裂解為彈頭及彈殼而失原結構及效能，已非屬違禁物，另3顆則因發射動能不足，認不具殺傷力，而非屬違禁物，故均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ１４提起公訴，檢察官鄭兆廷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
刑事第十三庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 吳丁偉法 官 簡方毅以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官 張如菁中 華 民 國 115 年 8 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 鑑定結果（鑑定書） 1 非制式手槍（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個） 1枝 認係非制式手槍，由仿GLOCK廠19 GEN4型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（內政部警政署刑事警察局111年7月22日刑鑑字第1110080365號鑑定書）。 2 子彈 5顆 送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力（內政部警政署刑事警察局111年7月22日刑鑑字第1110080365號槍彈鑑定書）。另送鑑子彈3顆，均經試射，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力（內政部警政署刑事警察局112年7月21日刑鑑字第1120085052號函）。