臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第686號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 黃冠瑋選任辯護人 胡智忠律師（法律扶助)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第4898號），本院判決如下：
主 文甲○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。扣案如附表編號1至3備註欄所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○知悉愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethycathinone、Mephedrone、4-MMC）均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣及持有，竟與真實姓名年籍不詳、使用通訊軟體「微信」（下稱「微信」）暱稱「林森洋酒（訊息沒回請來電）」及使用通訊軟體「SINGLE」（下稱「SINGLE」）暱稱「柯以柔」之某成年人（下稱本案成年男子），共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由本案成年男子於民國112年1月4日12時6分起，以暱稱「林森洋酒（訊息沒回請來電）」於「微信」傳送「雙北都有司機 歡迎來電」、「雙北24h外送妹妹 優質洋酒1瓶400洋酒10瓶3500 攝護腺按摩1H1900 油壓半套2H3600 泰國SPA全套3H5300」等暗示販賣毒品之廣告訊息，伺機販售第三級毒品愷他命及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包以牟利；適新北市政府警察局三重分局員警執行網路巡邏勤務時於「微信」上發覺上開訊息，遂佯裝買家與暱稱「林森洋酒（訊息沒回請來電）」之本案成年男子商談交易毒品之細節，雙方約定由佯裝買家之警方以新臺幣（下同）4,200元價格，購買含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包2包及愷他命2公克；嗣本案成年男子即使用「SINGLE」以暱稱「柯以柔」指示甲○○攜帶毒品前往約定之交易地點進行毒品交易，甲○○即於同（4）日20時26分許，駕駛承租之車牌號碼000-0000號小客車至新北市○○區○○路0段○○○○○○○0段○000號江月行館106號房，佯裝買家之警員將款項4,200元交付甲○○，甲○○將含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包2包及愷他命1包交付佯裝買家之警員時，警員即表明身分並當場逮捕甲○○，且扣得甲○○所有如附表編號3所示手機1支，另在上開車輛內扣得含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包29包及愷他命6包。
二、案經新北市政府警察局三重分局（起訴書誤載為新莊分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
一、關於本案證據能力之意見：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決引用之下列被告以外之人於審判外之供述證據，因當事人及辯護人於本院準備及審判程序均同意有證據能力（本院卷第76、83-84頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，依上開規定，應均有證據能力。
㈡本判決引用之下列非供述證據，無證據證明係公務員違背法
定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備及審判程序均
自白不諱（偵卷第13-23、83-85頁、本院卷第75-77、82-86頁），且有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵卷第33-37頁）、查獲現場及扣案物品照片8張（偵卷第51-55頁）、「微信」對話擷圖8張（偵卷第47-50頁）、「SINGLE」對話擷圖1張（偵卷第51頁）、「微信」語音對話譯文1張（偵卷第27頁）附卷可稽。又扣案如附表編號1、2所示之物，經鑑定結果分別含有附表編號1、2所示之第三級毒品成分，亦有臺北榮民總醫院112年3月8日北榮毒鑑字第C0000000、C0000000號毒品成分鑑定書及第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份（偵卷第103-107頁）附卷可憑。是被告之上開任意性自白與事實相符，堪予認定。
㈡按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利
可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。本件被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險任意交付毒品與他人，況且被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承本件販賣毒品如果既遂約可獲得幾百元之報酬等情在卷（偵卷第17、85頁、本院卷第83頁），足認本件被告販賣毒品之行為，主觀上確有從中賺取報酬之營利意圖。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：㈠按愷他命（Ketamine）及4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethy
cathinone、Mephedrone、4-MMC）均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品。又銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。再者，刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（參照最高法院100年度台上字第4498號判決意旨）。查被告與本案成年男子共同意圖營利，基於販賣上開毒品之犯意聯絡，先由本案成年男子於「微信」上傳送前揭暗示兜售上開毒品之訊息，經執行網路巡邏之員警發覺後，佯裝買家誘使賣家出面進行毒品交易，本案成年男子再通知被告出面交付毒品與佯裝買家之員警，依上開說明，被告已達著手販賣如附表編號1、2所示毒品之階段，且本案符合「誘捕偵查」之情形，然因警員無實際買受毒品之真意，被告事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販賣未遂。㈡核被告著手販賣如附表編號1、2所示第三級毒品而未遂之行
為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有如附表編號1、2所示毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與本案成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢刑之減輕事由：
1.被告已著手販賣第三級毒品而未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
查被告於警詢、偵訊、本院準備及審判程序均自白本件犯行，應依同條例第17條第2項規定遞減輕其刑。
㈣刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌減量減輕之理由。本件被告著手販賣而持有如附表編號1、2所示第三級毒品之數量尚非少數，其行為具有戕害他人身心健康之高度危險，犯罪並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，而無顯可憫恕之處，且其所犯販賣第三級毒品未遂罪依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，亦無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形，是本件自無刑法第59條之適用餘地。從而，辯護人以被告在工地做臨時工，且因交到不好的朋友而積欠債務，受經濟上壓迫而犯本案等情，請求依刑法第59條規定酌減被告之刑乙節，尚難憑採。
㈤爰審酌被告明知政府嚴令查緝毒品，竟與本案成年男子共同
基於犯意之聯絡，著手販賣如附表編號1、2所示毒品，並負責交付毒品與佯裝買家之警員，欲牟取數百元之報酬，幸為警及時查獲而未遂，惟對於國民身心健康造成潛在危險性，並危害社會治安，兼衡其犯罪之手段、供販賣而持有如附表編號1、2所示之毒品數量，自陳教育程度為大學肄業，目前在工地打工，經濟狀況勉持（本院卷第86頁），暨犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其為賺取數百元之報酬，一時失慮而與本案成年男子共同著手販賣毒品，致罹刑章，犯後已深知悔悟，經此偵審程序及科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，然為使被告深切記取教訓且遠離毒品，併依同條第2項第5款規定，命被告於判決確定後，應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，且依同法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間交付保護管束。若被告不履行前揭負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，併予敘明。
四、沒收部分：㈠刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否
，沒收之。」查扣案如附表編號1、2備註欄所示之物係被告供販賣而持有之第三級毒品，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應連同難以完全析離之包裝袋，併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於鑑驗用罄之毒品已滅失不存在，無庸再予宣告沒收。
㈡毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第
12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查扣案如附表編號3所示之物，係被告所有、供本案犯罪之工具，業據被告於本院審理時供述明確（本院卷第81頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢本件被告販賣毒品之犯行，尚屬未遂，佯裝買家之員警並無
向被告購買毒品之真意，因此警方所交付之價金4,200元，非屬被告之犯罪所得，且被告已將該價金歸還警方（偵卷第19-20頁），自不得宣告沒收。至於扣案如附表編號4所示之現金33,000元，被告陳稱與本件販賣毒品犯行無關，且無證據證明該現金係本件被告販賣毒品之犯罪所得，自不得併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官宋有容到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 楊展庚法 官 龔書安上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃莉涵中 華 民 國 112 年 8 月 22 日附錄本案論罪科刑主要法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物品之種類及數量 備註（宣告沒收物） 1 第三級毒品愷他命7包（淨重共11.4808公克，取樣0.0448公克鑑驗用罄，驗餘淨重共11.4360公克）。 左列毒品共7包（驗餘淨重共11.4360公克，含包裝袋7個）。 2 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡包31包（淨重共85.0515公克，取樣0.2677公克鑑驗用罄，驗餘淨重共84.7838公克）。 左列毒咖啡包共31包（驗餘淨重共84.7838公克，含包裝袋31個）。 3 行動電話1支（廠牌：Samsung，IMEI碼：000000000000000、000000000000000號）1支。 同左。 4 現金新臺幣33,000元 與本案無關。