臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第687號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 王彥祥
（現另案於法務部○○○○○○○執行中，並寄押
於同署臺北監獄臺北分監）指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7942號），本院判決如下：
主 文王彥祥犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年玖月，扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重：共一點九四八四公克，含外包裝夾鍊袋貳個)均沒收銷燬；扣案之手機壹支（IMEI碼：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○號，含門號○○○○○○○○○○號）沒收。
事 實
一、王彥祥明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣或持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國112年2月3日某時許，在其位於新北市○○區○○路0段000巷00弄0號3樓之住所，以其所使用之手機1支（IMEI碼：000000000000000、000000000000000號，門號0000000000號）連結網際網路後，以暱稱「新北*小宅男」之帳號登入社群網站TWITTER（下稱推特），並以上開帳號發布「司機超有空有需要的老闆歡迎私訊#新北#音樂課#裝備商#化學組#執著」等內容之廣告訊息，供不特定人觀覽並伺機販售甲基安非他命牟利，適新北市政府警察局海山分局員警執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，透過通訊軟體WECHAT（下稱微信）與王彥祥商談交易細節，佯裝欲向其購買毒品，雙方談妥毒品交易事宜，約定由王彥祥以新臺幣6,000元價格，販賣甲基安非他命2公克予該員警。
嗣王彥祥於同日16時25分許，在新北市○○區○○街000巷0號前，欲將甲基安非他命2包交付予喬裝買家之員警之際，經員警表明身分，即遭當場逮捕而不遂，並扣得上開甲基安非他命2包（總淨重1.9510公克、總驗餘淨重1.9484公克）及上開手機1支。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引被告王彥祥以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判外陳述之內容並告以要旨，被告及辯護人均同意有證據能力（見本院訴字卷第99頁），復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，均應有證據能力。另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令被告辨認或告以要旨並依法調查外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理
時均坦承不諱，並有被告以推特暱稱「新北*小宅男」發佈兜售毒品訊息及以微信暱稱「王咲咲」與員警之對話紀錄擷圖暨譯文、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片、警員112年2月3日職務報告及臺北榮民總醫院112年3月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽，足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重
罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一；又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明，然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險，從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平；另按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，衡以毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。查被告於案發時為智識正常之成年人，復於本案前亦因販賣第二級毒品案件經論罪科刑且執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑，是被告對於毒品販賣為政府治安機關嚴予取締之重罪，自當知之甚稔，又於偵查中自承係先向毒品上游拿取毒品並向員警收取價金後，再與毒品上游分配價金等語（偵字卷第95頁），顯見被告有從此次毒品交易中牟取金錢利益之營利意圖甚明。由上述說明，被告販賣甲基安非他命未遂之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。㈢本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販
賣第二級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均就本案共同販賣第二級毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述，爰依前揭規定減輕其刑，並依法遞減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事而言。而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。且該條項所指「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而非法院之職權。故倘被告被查獲後供出毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度，向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集之資料綜合判斷，而據以論斷被告所為是否符合上述減免其刑規定之要件。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合（最高法院112年度台上字第3945號判決可資參照）。經查，被告雖有供述本案毒品來源為廖能興，經新北市政府警察局海山分局員警為相關偵查作為後，以廖能興涉嫌販賣第二級毒品罪嫌，移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查，但經檢察官以犯罪嫌疑不足等理由為不起訴處分等情，此有新北市政府警察局海山分局112年10月2日新北警海刑字第1123949170號暨所附刑事案件報告書（訴字卷第81至89頁）及臺灣新北地方檢察署檢察官112年度偵字第27191號、第31672號不起訴處分書（本院訴字卷第103至106頁）附卷足查，是被告雖供稱毒品來源並提供相關資料，復據檢警偵查後，因認未達起訴門檻之證據明確而對廖能興為不起訴處分，依前開見解，本案並未有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17第1項規定之適用，辯護人主張被告已有供出毒品來源，上開條文之「查獲」不以遭起訴為必要而認應依該規定減輕或免除其刑等語，難認可採。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案前已有多次施用毒品經論罪科刑之前案紀錄，另於109年間，因販賣第二級毒品案件，經本院109年度訴字第607號判決判處有期徒刑2年，上訴後，為臺灣高等法院以109年度上訴字第4363號判決駁回上訴確定，經與他罪合併並執行刑後入監執行，於112年1月16日假釋付保護管束，於112年1月22日保護管束期滿未經撤銷等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，自當知悉毒品具有成癮性、濫用性，且甫因販賣第二級毒品案件執行完畢，竟仍不知悔悟，為牟私利，藐視國家杜絕毒品犯罪之禁令，再度為本案販賣毒品犯行，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安顯有相當程度之危害，所為誠屬不該，所幸本案經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品予他人之結果，另考量被告犯罪後始終坦承販賣第二級毒品未遂之犯行，態度尚可，兼衡其自承之智識程度及家庭經濟生活狀況（本院訴字卷第101頁）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠本案扣得之甲基安非他命2包（總淨重1.9510公克、總驗餘淨
重1.9484公克）係供被告為本案犯罪所用之第二級毒品，而包裝上開第二級毒品之外包裝夾鍊袋2個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈡另扣案之手機1支（IMEI碼：000000000000000、00000000000
0000號，門號0000000000號），係被告供本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，業據其供承明確在卷（見本院訴字卷第98頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官林蔚宣到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林米慧
法 官 陳盈如
法 官 林翠珊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉德玉中 華 民 國 113 年 1 月 31 日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。