臺灣新北地方法院刑事簡易判決112年度金簡字第614號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 簡敬融上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第32931號），因被告自白犯罪，本院合議庭認宜以簡易判決處刑（112年金訴字第1880號），爰不經通常審判程序，裁定由受命法官逕以簡易判決處刑如下：
主 文簡敬融犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程捌小時。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾貳萬壹仟伍佰玖拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、犯罪事實：簡敬融明知未經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可，不得經營證券投資顧問業務與全權委託投資業務，竟基於違法經營證券投資顧問業務、違法經營全權委託投資業務之犯意，自民國110年9月起至111年2月止，在「Press Play」網路平臺上開設「當沖酸酸王-每日當沖實戰教學」股票投資課程（下稱本案課程）對外招攬會員，會員每月支付新臺幣（下同）1,099元不等之會費後，即可加入由簡敬融以通訊軟體LINE暱稱「酸」所開設之LINE群組「酸大訂閱群」、「私人小群」（下稱本案LINE群組），並於每日股市收盤後由簡敬融以視訊軟體ZOOM開設股票分析課程（下稱本案ZOOM股票分析課程），並分別在本案LINE群組及本案ZOOM股票分析課程中對特定上市、上櫃股票提供買進、賣出參考價位、多空分析意見及推介建議，適有游若婕、郭峯偉、林華淵、廖偵吟、李珊珊等105人付費加入會員，簡敬融因而取得如附表所示會費，並於110年12月22日取得游若婕所提供游若婕名下之日盛證券股份有限公司、日盛證券股份有限公司之網路下單軟體之帳號、密碼，由其實施全權委託代操業務，損益兩人各半分擔，嗣即以前開帳戶分別放空佳能企業股份有限公司股票150張、250張，然因屆期未履行回補股票之交割義務，造成後續違約交割，致游若婕分別負有26萬8,489元、94萬9,155元之違約交割款項之支付責任。
二、本案證據除補充「被告簡敬融於本院準備程序之自白」、「被告提出之會費收費明細表與財務報表」外，其餘均引用檢察官起訴書（如附件）之記載。
三、論罪科刑：㈠罪名：
⒈按證券投資信託及顧問法第63條第1項規定：「證券投資信託
事業及證券投資顧問事業，應經主管機關許可，並核發營業執照後，始得營業。」證券投資信託及顧問法第4條第1項規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。」是證券投資信託及顧問法所謂證券投資顧問，係採許可制，須經主管機關許可，始得營業。又該營業所為內容，係指攸關構成導致投資決策過程中之活動。而關於提供有關證券之顧問內容部分，則只要顧問內容或報告本身與特定證券、期貨商品相關即屬之，是就市場趨勢分析、以統計數字或歷史資料提供顧問（不包括僅提供未經篩選之資料，而為客觀事實之報導）、提供如何選用投資顧問之意見、提供關於投資證券、期貨之優點，而非建議投資其他非證券之財務工具、提供一系列證券名單以供客戶從中選擇，即使該顧問並未在名單作特別之推介，均可認屬提供有關證券顧問形態，自應受證券投資信託及顧問法第63條第1項規範。查被告未經金管會許可，擅自於本案LINE群組及本案ZOOM股票分析課程中對特定上市、上櫃股票提供買進、賣出參考價位、多空分析意見及推介建議，並向會員收取會費，核屬未經主管機關許可而違法經營證券投資顧問業務。
⒉按證券投資信託及顧問法第107條第1款規定之未經主管機關
許可，經營全權委託投資業務罪，依同法第5條第10款謂全權委託投資業務，係指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務。準此規定，該未經主管機關許可，經營全權委託投資業務罪之構成要件，係指將客戶委託移轉之資產，就有價證券、證券相關商品或經核准項目，基於其投資分析判斷，為客戶執行投資或交易之行為。查被告取得游若婕名下之證券公司網路下單軟體之帳號、密碼，由其為游若婕實施全權委託代操業務，亦核屬前開規範所稱之經營全權委託投資業務。
⒊是核被告簡敬融所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第
1款之非法經營證券投資顧問業務罪、非法經營全權委託投資業務罪。
㈡罪數：
⒈被告於上述期間，未經主管機關許可，經營證券投資顧問業
務與全權委託投資業務，就其經營事業行為之性質而言，含有多次性與反覆性，且其所保護之法益，均為社會經濟活動之管理與秩序，其基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，各應評價為集合犯之包括一罪。
⒉被告於違法經營證券投資顧問業務期間，又違法經營全權委
託投資業務，各犯行之行為有部分重疊，應認被告係以一行為同時觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應從重之未經主管機關許可經營證券投資顧問業務罪處斷。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經主管機關許可，違
法經營證券投資顧問業務、全權委託投資業務，並藉此牟利，規避主管機關之管理，破壞國家對於證券業務之管理，影響市場交易之常規，所為實有不該，應予非難；並參酌被告犯罪之動機、目的、手段、經營之期間、規模與所得利益；再考量被告坦承犯行之犯後態度；兼衡被告之素行與其自陳之智識程度與生活狀況（見本院金訴字卷第41頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役之折算標準。
㈣查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，所為固屬不當，惟犯後坦認犯行，堪認確有悔意，其經此偵審程序及刑之宣告，應已知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑3年，以啟自新。又為使被告確實知所警惕，並有正確之法治觀念，併依同條第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款規定，諭知被告應於本判決確定之日起2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，及接受法治教育課程8小時，並於緩刑期間付保護管束，以啟自新，並觀後效。倘被告違反上開應行遵守之事項且情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。。次按刑法第38條之1之立法說明「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，明白揭示犯罪所得之沒收，係採取學理上之「總額原則」，亦即不扣除成本。且為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，基於利得沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，採總額原則，不僅使宣告利得沒收於估算數額上成為可行，且在淨利之外剝奪所得，更可使利得沒收之當事人，在犯罪前必須思考承受可罰行為之風險，藉此強調投入非法事業的一切投資皆會血本無歸，與剝奪所得主要是為追求預防犯罪之目的相契合，故沒收犯罪所得並不扣除其支出之犯罪成本（最高法院112年度台上字第5125號判決意旨參照）。
㈡經查，被告於事實欄所示期間違法經營證券投資顧問業務，
並向會員收取如附表所示之會費，共計76萬7,591元等情，為被告所自承（見本院金訴字卷第38頁），並有被告所提出之會費收費明細表與財務報表在卷可參（見本院金訴字卷第45至51頁），則前開76萬7,591元款項核屬被告犯罪所得，其中被告已退還學員郭峯偉、廖偵吟、李珊珊各3萬元、7,000元、9,000元之款項，應依刑法第38條之1第5項規定不予沒收外，其餘之72萬1,591元（計算式：76萬7,591元－3萬元－7,000元－9,000元＝72萬1,591元）款項並未扣案，被告亦未賠償或返還，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢另檢察官認定被告本案應沒收犯罪所得數額為64萬6,370元，
然檢察官就被告所收取學員會費乙節，係以會費1,099元、會員人數105人、經營期間為6月計算後得出數額為69萬2,370元（另扣除被告已退款之3萬元、7,000元、9,000元），然被告違法經營證券投資顧問業務開設各式課程，收費標準分別有1,099元、6,000元、5萬元等不一價格，為證人郭峯偉證述在案（見他字第4128號卷第109頁），故尚難一律以1,099元之價格計算被告經營期間所收取之學員會費，且被告既已提出其向學員收取會費之明細與財務報表，本院認應以前開學員會費明細與財務報表認定被告犯罪所得；至被告主張其所收取之學員會費應再扣除相關稅捐、金流手續費、平台服務費、健保費等費用（見本院金訴字卷第38頁），然前開項目均係被告違法經營證券投資顧問業務所需付出之成本，依前開說明，因刑法犯罪所得沒收採「總額原則」，不扣除犯罪成本，是被告主張本案犯罪所得應扣除前開項目，自屬無據，併此說明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得於收受判決書送達後20日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。
本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第十二庭 法 官 郭鍵融上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳柔吟中 華 民 國 113 年 1 月 31 日附錄論罪科刑法條：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表：（被告簡敬融收取之會費）編號 期間 金額（新臺幣） 1 110年9月 9萬8,971元 2 110年10月 25萬7,326元 3 110年11月 20萬1,654元 4 110年12月 17萬3,200元 5 111年1月 2萬5,306元 6 111年2月 1萬1,134元 總額：76萬7,591元附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
111年度偵字第32931號被 告 簡敬融 男 33歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○路0段000巷0弄00號3樓居桃園市○○區○○路0巷00號3樓（送達居所）國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 陳奕如律師（解除委任）上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、簡敬融明知未經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准經營證券投資顧問事業，不得經營證券投資顧問業務，從事對於有價證券提供分析意見或推介建議，而直接或間接自委任人取得報酬，詎其並未經金管會許可，竟基於未經許可而經營證券投資顧問、全權委託投資業務之犯意，自民國000年0月間起，至000年0月間止，在「Press Play」網路平臺上開設「當沖酸酸王-每日當沖實戰教學」股票投資課程（下稱本案課程）對外招攬會員，會員每月支付新臺幣（下同）1,099元會費後，即可加入由簡敬融以通訊軟體LINE暱稱「酸」所開設之LINE群組「酸大訂閱群」、「私人小群」（下稱本案LINE群組），並於每日股市收盤後由簡敬融以視訊軟體ZOOM開設股票分析課程（下稱本案ZOOM股票分析課程），並分別在本案LINE群組及本案ZOOM股票分析課程中對特定上市、上櫃股票提供買進、賣出參考價位、多空分析意見及推介建議，適有游若婕、郭峯偉、林華淵、廖偵吟、李珊珊等多人付費加入會員，游若婕並於110年12月22日提供其日盛證券、宏遠證券之網路下單軟體帳號密碼予簡敬融，由簡敬融實施全權委託代操業務、損益兩人各半分擔，簡敬融即以該等帳戶分別放空佳能公司股票150張、250張，然簡敬融屆期未履行回補股票之交割義務，造成後續違約交割，致游若婕分別負有26萬8,489元、94萬9,155元之違約交割款項之支付責任。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉本署偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告簡敬融於偵查中之供述 坦承其未具證券投資信託及顧問資格，並有違法代操有價證券、開設課程收取學費並有推介購買股票之行為；其LINE暱稱為「酸」，本案課程係於110年9月份開始，至111年2月份結束，訂閱金額為1,299元或1,099元，訂閱人數105至150人等事實。 2 告發人游若婕於警詢及偵查中之指訴 全部犯罪事實。 3 證人郭峯偉於偵查中之證述 證明被告有開設股票投資課程，並使用通訊軟體ZOOM指示課程學員掛單當沖、以何價格進入等操作。證人於000年0月間將名下申設之群益證券戶帳號密碼交予被告，並由被告代為操作等事實。 4 證人林華淵於他署偵查中之證述 證明其有對被告付費成為本案課程、本案ZOOM股票分析課程學員、於該LINE群組中暱稱為「阿喵[華淵]」、「餒扣」並於群組內代為整理線圖，而被告所收學費為1,000元出頭、每月刷卡；被告早於110年8或9月份即在平臺「Press Play」開設課程之事實。 5 宏遠證券股份有限公司客戶徵信查詢資料明細一覽表翻拍照片、告發人向宏遠證券提出還款計畫之承諾書翻拍照片、統一綜合證券松江分公司歷史成交回報明細表、統一綜合證券客戶違約交割通知暨買賣報告書、宏遠證券客戶交易明細表等各1份 證明告發人名下之統一證券、宏遠證券帳戶於110年12月30日有因放空佳能公司股票未及回補，後致違約交割之事實。 6 告發人及被告所提之LINE對話紀錄、「Press Play」平臺之本案課程網頁介紹各1份 證明被告有於本案LINE群組、本案ZOOM股票分析課程中收費教學，並介紹個股多空分析、買進價位之推介建議等事實。 7 被告向告發人簽發承諾補足違約交割款之承諾書翻拍照片1份 證明被告確有於110年11月18日起使用告發人名下統一證券、宏遠證券帳戶交易，而上開帳戶於同年12月29日、30日之操作損失為被告操作所致之事實。
二、查被告未經許可經營證券投資顧問業務部分，所保護法益依照證券投資信託及顧問法第1條「健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理」規定，應係保護證券投資信託穩健發展之社會法益，告發人游若婕並非直接被害人，就此部分請求究辦，核其性質應屬「告發」而非「告訴」。事屬程序，合先敘明。按所謂證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；經營證券投資顧問事業，應經主管機關許可；未經主管機關許可，而經營證券投資顧問業務，應受刑事處罰，證券投資信託及顧問法第4條第1、2項、第107條第1項分別定有明文。依上開規定，行為人未經主管機關許可，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，並從中取得報酬，即屬非法經營證券投資顧問業務，最高法院104年度台上字第354號判決意旨可資參照。
核被告所為，係違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務、全權委託投資業務等罪嫌。又證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務罪，其本質即有反覆繼續為之性質，是被告於前揭期間所為之不法犯行，應係基於同一經營業務目的所為之多次交易行為，乃集合犯，請論以包括之一罪。至被告所獲月費報酬64萬6,370元(計算式詳如附表），係被告犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。末請審酌被告所犯證券投資信託及顧問法第107條係應併科100萬元以上5,000萬元以下罰金，被告犯後否認犯行，尚有教唆其他會員將繳交月費以「購買遊戲點數」儲值，以躲避追查（見111年度他字第4128號卷告證17對話訊息擷圖），犯後態度非佳、招募會員達105人，紊亂金融秩序程度非輕等情，從重量處罰金。
三、再告發意旨認被告營造擅長分析股票之假象，致告發人陷入錯誤交付帳戶委其代操，致有上開違約交割、被告受有損失之結果，而又未履行承諾回補款項，另涉刑法第342條第1項背信、同法第339條第2項詐欺得利等罪嫌部分。查被告雖有違法代操、違約交割之事實已如前述，惟此間無人得益，反有鉅額違約款項尚待清償，且自110年11月18日起之代操期間，被告陸續匯入多筆款項計96萬1,659元至告發人帳戶以為填補操作虧損，此有被告陳報之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶、000-000000000000號帳戶之存款交易明細附卷可稽，足徵被告純係代操負責該帳戶之盈虧，是否具詐欺、背信之不法所有之意圖，已有所疑。次以投資股票期貨之行為本具風險，告發人於交付其名下證券戶供被告操作時應有認知，即令後續有操作失誤致違約交割之爭議，應非代操股票之被告所樂見，觀諸操作失誤後被告積極有與告發人溝通，又簽有向告發人承諾補足違約交割款之承諾書在卷可考，已難論被告於此間具有背信惡意。此違約交割款之責任歸屬，應循民事糾紛途徑尋求解決，告發人復於偵查庭中陳述不欲追究被告涉及背信部分（見111年10月24日筆錄），而卷內未有其他積極證明被告究施以何種詐術，獲以何種不法利益，綜上，核與刑法背信、詐欺得利罪構成要件均有未合，此部分罪嫌尚有不足。惟此部分如成立犯罪，與上揭起訴部分均有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不起訴處分，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣新北地方法院中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
檢 察 官 王 宗 雄本件正本證明與原本無異中 華 民 國 112 年 11 月 1 日
書 記 官 何 孟 茜附錄本案所犯法條全文證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 1 百萬元以上 5 千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第 16 條第 1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表：
編號 被告開課收入 (110年9月~111年2月) 被告陳報退款人 減：退款金額 被告犯罪所得淨額 1 1099元*6(月)*105(人)= 69萬2,370元 郭峯偉 3萬元 64萬6,370元 2 廖偵吟 7,000元 3 李珊珊 9,000元