臺灣新北地方法院刑事判決112年度金訴字第181號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 蘇哲煌選任辯護人 吳煥陽律師
魯忠軒律師張進豐律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第44160號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告與辯護人之意見後，裁定改依簡式審判程序進行審理，判決如下：
主 文蘇哲煌犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣捌拾柒萬壹仟壹佰貳拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起貳年內將犯罪所得繳納完畢及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
事 實
一、蘇哲煌明知非證券投資顧問事業，不得直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，竟基於非法經營證券投資顧問業務的犯意，於民國110年1月17日起，至111年3月7日遭查獲止，使用通訊軟體Line暱稱「小J」，逐月成立「○月心得分享群」群組，招攬陳怡君、邱誼敏、徐招稜、楊秀貞、江金桂等不特定多數人加入，並以名下中華郵政股份有限公司帳戶【帳號：000-00000000000000號，下稱郵局帳戶】收取新臺幣（下同）500元至1,000元月費，由蘇哲煌每日在群組內分享適合操作當沖個股標的，及提供進出場價位等分析意見或推介建議，以此方式非法經營證券投資顧問業務，期間收取月費共87萬1,126元。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實依據的證據與理由：
（一）被告蘇哲煌已經於準備程序與審理對於以上犯罪事實坦承不諱（本院卷第50頁、第58頁），與證人陳怡君、邱誼敏、徐招稜、楊秀貞、江金桂於警詢證述大致相符（偵卷第13頁至第15頁背面、第20頁至第22頁、第28頁至第29頁背面、第34頁至第35頁背面、第37頁至第38頁背面），並有Line群組對話紀錄、郵局帳戶客戶基本資料、交易明細各1份在卷可佐（偵卷第36頁、第39頁、第41頁至第45頁背面；卷外文件袋），足以認為被告具任意性的自白與事實符合，應屬可信。因此，本案事證明確，被告犯行可以明確認定，應該依法進行論罪科刑。
（二）綜合證人陳怡君、邱誼敏、徐招稜、楊秀貞、江金桂於警詢證述，證人邱誼敏於警詢證稱：我從110年過年前後付費加入群組等語（偵卷第20頁背面），是5位證人中，提到最早加入付費群組的時間，而證人邱誼敏使用的匯款帳戶為中國信託商業銀行帳戶【戶名：邱誼敏，帳號：000-000000000000號，下稱中信帳戶】，再比對郵局帳戶交易明細，110年1月17日確實有一筆來自中信帳戶的匯款，金額為700元（卷外文件袋交易明細第47頁），足以認定被告非法經營證券投資顧問業務的始日為「110年1月17日」，又被告、辯護人對於行為時點的認定，已經表示尊重法院的判斷（本院卷第51頁至第52頁），因此起訴書關於「109年6月前某時起」的記載，應有誤會，由法院直接進行更正。
（三）公訴檢察官當庭表示不同意以簡式審判程序進行審理，主張：被告答辯的行為時點與起訴書記載不符，又因為今日是行準備程序，未獲得偵查檢察官同意，無法同意以簡式審判程序審理等語（本院卷第51頁），又爭執被告、辯護人所提出犯罪所得計算範圍（本院卷第59頁），並以被告、辯護人爭執證據能力為由，聲請傳喚證人陳怡君、邱誼敏、徐招稜、楊秀貞、江金桂進行調查，以及聲請勘驗上述證人手機內群組對話紀錄（本院卷第63頁至第65頁），然而：
1.被告、辯護人於112年3月29日準備程序，固然是否認犯罪，並且爭執證據能力，但是被告、辯護人於112年4月18日再具狀表示願意認罪，刑事答辯狀繕本已於112年4月20日送交公訴檢察官收受，法院於112年4月26日準備程序，因被告當庭認罪，欲改行簡式審判程序，即不生突襲疑慮，若需要和偵查檢察官討論，公訴檢察官應可事先因應、準備，公訴檢察官未實質掌握訴訟進程，反對法院進行程序轉換，已與節約訴訟資源、促進訴訟進行等刑事訴訟法立法目的有違，況且是否改依簡式審判程序進行審理，刑事訴訟法第273條之1第1項僅規定應事先聽取當事人、辯護人之意見，並未規定必須徵得檢察官同意始能進行。
2.簡式審判程序本不受傳聞法則限制，被告、辯護人亦表示不再爭執證據能力（本院卷第51頁至第52頁），法院可以使用證人陳怡君、邱誼敏、徐招稜、楊秀貞、江金桂的警詢陳述認定犯罪事實，這些證據都是檢察官所提出，綜合其等證述，可以確認被告的行為時點是「110年1月17日」，沒有任何一個人提到「109年6月」，公訴檢察官當庭更無法解釋「109年6月」從何而來，因此法院以記載有誤的方式進行處理，應屬適當。
3.起訴書對於犯罪所得只是記載「至少達100萬元」，並未說明計算方式，也沒有一一指明郵局帳戶交易明細哪些款項屬於被告成立付費群組的收入，甚至加總卷內證人陳怡君、邱誼敏、徐招稜、楊秀貞、江金桂的匯款，遠遠不及於100萬元，被告、辯護人自述之犯罪所得（即87萬1,126元），也超過上述證人的匯款總和，被告、辯護人並表示同意法院沒收87萬1,126元（本院卷第59頁），明顯是節約訴訟資源的舉止，也有助於法院進行審理，公訴檢察官卻在未提出合理依據的情況下，即表示反對，實令人費解。又法院已經當庭告知公訴檢察官，若有其他計算方式，應於宣判以前，以補充理由書一一指出郵局帳戶交易明細那些屬於本案犯罪所得的沒收範圍，迄今仍未收受公訴檢察官任何書狀，顯然只是毫無理由的反對而已。
4.被告的犯罪行為已經被證明，法院使用偵查檢察官提出的全部事證（包括證人陳怡君、邱誼敏、徐招稜、楊秀貞、江金桂的警詢陳述），待證事實已臻明瞭，公訴檢察官聲請傳喚該等證人進行交互詰問，並聲請勘驗證人手機內群組對話紀錄（也不見得還存在），即無調查的必要，應依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款、第1項規定，予以駁回。
二、論罪科刑：
（一）被告行為所構成的犯罪是證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪。
（二）又所謂非法「經營」證券投資顧問「業務」，立法者已經預設具有反覆實施的性質，被告於110年1月17日起至111年3月7日止，基於同一個犯罪決意（目的相同），密集地使用通訊軟體Line，從事相同種類的社會活動（即成立收費群組並提供建議），所侵害的法益也具有同一性（保障投資大眾、政府對證券投資顧問業務的管理），應該以「集合犯」進行評價比較恰當，也就是只成立一罪。
（三）量刑：
1.審酌被告未經過主管機關得許可，即擅自使用通訊軟體Line，成立收費群組，向不特定的投資大眾提供股市投資訊息，謀取利益，影響股市交易秩序與政府對證券投資顧問業務的管理，行為非常值得譴責，幸好實際上沒有任何投資人受到損害（加入群組所給付的月費都是為了獲取被告提供的資訊，被告也確實提供自身判斷供會員參考，不能算是詐欺），而且被告事後坦承犯行，犯後態度還算良好，對於司法資源有相當程度的節省，應該可以從輕量刑。
2.一併考量被告沒有任何前科，於審理說自己碩士畢業的智識程度，從事客服人員工作，月薪約3萬6,000元，與10歲小孩同住，單親，需要撫養父母、小孩的家庭經濟生活狀況，以及被告成立收費群組的時間長短、人數規模、資訊數量，還有獲取的月費總額等一切因素，量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金、易服勞役（期限不可以超過1年，因此以3,000元折算1日最為妥適）的折算標準。
（四）犯罪所得：被告非法經營證券投資顧問業務而獲得87萬1,126元的月費，犯罪所得並未扣案，按照刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，應該宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、宣告緩刑的理由（效力不及於沒收部分）：
（一）被告不曾因為故意犯罪而受有期徒刑以上刑罰的宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可佐（本院卷第11頁）。又被告事後坦承犯行，犯後態度良好，相信被告確實知道自己的錯誤，具有一定程度的反省能力，歷經偵查、審理程序，被告應該已經獲得教訓。此外，通訊軟體Line收費群組的成員都是自願付費加入，實際上也享受被告提供股市資訊的利益，並沒有成員受到重大損害或是嚴重虧損，可以認為被告的犯罪情節及主觀惡性並非嚴重，再考量被告單獨撫養10歲的幼子，還需要照顧退休的父母親，母親更患有憂鬱症（伴隨躁鬱症），領有中度身心障礙手冊（本院卷第79頁），被告為家中唯一而且重要的經濟支柱，若再執行本院所宣告的刑罰（有期徒刑與罰金），對於被告而言將是沉重的負擔，更可能造成家庭的破碎，這樣子並不是法院樂見的結果，也不是徹底解決犯罪問題的適當手段，因此法院認為暫時不對被告進行處罰是比較適當的，依據刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年。
（二）被告的犯罪情節固然輕微，但是這樣的行為確實是法律所不允許的，即便法院宣告緩刑，被告造成的社會成本仍然應該進行評價，又為了強化被告的法治觀念，期許被告能從本案深切獲取教訓，避免重蹈覆轍，以被告的經濟狀況、於審理陳述的意見為基礎（本院卷第59頁），另外按照刑法第93條第1項第2款、刑法第74條第2項第5款、第8款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起2年內將犯罪所得（即87萬1,126元）繳納完畢及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王凱玲提起公訴，檢察官顏汝羽到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 26 日
刑事第一庭 法 官 陳柏榮上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王道欣中 華 民 國 112 年 5 月 25 日附錄本件論罪科刑法條：證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。