臺灣新北地方法院刑事判決112年度金訴字第497號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陸冠銓選任辯護人 劉川淵律師（法扶律師）上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2104號），本院判決如下：
主 文陸冠銓犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑5月，併科罰金新臺幣120萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算。
未扣案之犯罪所得新臺幣15萬9,300元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陸冠銓非為經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可，以經營證券投資信託為業之機構（即證券投資信託事業），亦非為經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構（即證券投資顧問事業），明知對客戶委任交付之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向金管會申請核准，經金管會許可後始得營業。詎其於未具備上開特定條件及經金管會核准之情形下，竟為藉代客操作獲利，基於非法經營有價證券全權委託投資業務之犯意，自民國109年12月中旬起至110年1月底止，受李宏基之授權委託，利用李宏基之證券帳戶，以其自己之價值分析、投資判斷，決定股票買賣標的、時間、數量及價格，反覆為李宏基執行股票投資、交易，而非法經營有價證券全權委託投資業務，期間並收取報酬共計新臺幣（下同）15萬9,300元。
二、案經李宏基告發臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、本案所引用之供述證據，檢察官及被告陸冠銓、辯護人均同意有證據能力（見本院卷第51頁），本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當。又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。
二、訊據被告固坦承有使用告發人李宏基之證券帳戶為告發人買賣股票，並收取告發人給付之15萬9,300元，然否認有何代告發人操作股票之犯行，辯稱：其是在通訊軟體LINE（下稱LINE）之投資群組認識告發人，有一次聚會告發人說他虧損，因為其有在群組上發表一些投資的訊息，告發人就把證券帳戶之帳號密碼給其，拜託其幫他下單。當時是其與告發人一起使用告發人之帳戶，一般賣出都是告發人自己賣，其沒有全權操作告發人之帳戶，也沒有收取告發人任何管理金，告發人匯款給其15萬9,300元是要給其購買投資要使用的手機而非報酬，且是告發人主動要求其幫他操作，其沒有招攬告發人等語（見本院卷第50至51頁）。辯護人並為被告辯稱：被告僅受告發人一人之請託，依告發人之指示協助下單，並非被告主動招攬告發人，且被告亦未反覆實施為客戶投資之行為，且未約定報酬，被告之行為應不構成證券投資信託及顧問法規定之全權委託投資業務等語（見本院卷第33至34、51、96頁）。經查：
（一）被告有於109年12月中旬起至110年1月底止，使用告發人之證券帳戶為告發人買賣股票，並收取告發人給付之15萬9,300元等情，經被告於偵訊及本院審理時坦承不諱（見他字卷第63至64頁、本院卷第51頁），並經證人即告發人於本院審理時結證屬實（見本院卷第79頁），且有被告與告發人間之LINE對話紀錄及匯款交易結果各1份（見他字卷第29、16、17頁）在卷可參，此部分事實首堪認定。
（二）被告雖以上詞置辯，惟查：
1.被告確有為告發人全權代操股票：
（1）證人即告發人於本院審理時證稱：其與被告係因參加通訊軟體LINE群組內發起之聚會而於000年0月間認識，此後至同年00月間，其聽了被告的話買進賣出股票，虧損了約700萬元。後來在同年12月初某時，與被告見面聊天時，其提到依照被告的建議買賣股票都虧錢，被告就表示自己有在幫人家代操作股票，並出示手機資料給其看，說明自己幫幾位朋友代操股票都有賺錢，提議其委託被告操作股票，並說可以幫其反敗為勝。其遂將其證券戶之帳號、密碼提供給被告，且因被告好像有另一個客戶也是使用與其相同的證券商，而同一支手機不能同時登入同一證券商的2個帳號，被告就多去買了一支iPhone手機來幫其操作股票。被告當時均是向其表示一定會獲利，中間只有提到如有獲利要給被告百分之20，且均聲稱依被告的專業經驗不可能有虧損，故其等均未討論如有虧損要如何處理。被告代其操作股票時，被告都請其相信被告，要買賣哪一支股票、何時交易、交易價格等均是被告自行決定，其有用手機登入進去看被告買進賣出的時間，並只有在被告之操作在收盤前會造成違約並使其信用額度虧損時，其才會自己介入，其餘時間均是給被告全權操作，其不會介入操作等語（見本院卷第75至81、88至89頁）。
（2）查於109年12月20日，告發人以LINE向被告稱「如果讓你操盤可以少賠一些，我當然願意。問題是我不是大腳，資金也沒有這麼多，之前賠了這麼多，你有辦法嗎？」被告回應「我有大咖我操盤你會穩賺。」告發人並回應「所以是帳號＋密碼＋可動用的金額給你嗎？」被告並以LINE回覆功能針對該訊息回應「是」。告發人並詢問「帳號內目前有信昌電43張（融資）、神州42張現股，要操作必須要把現有股票賣出，才有多餘的錢可以操作。你看這樣你有辦法可以操作嗎？」被告即回應「我就用這二檔資金操作就好。」後續並稱「不會有麻煩或讓你困擾，我會把他當我的錢珍惜操作，主要讓你反敗爲勝機會。」告發人即回應「有賺錢我會分你的，這你可以放心。」並隨即提供其證券帳戶之帳號、密碼後稱「希望這樣可以讓我反敗為勝」，被告並回應「不然幹嘛這樣做，我目前做五個帳戶都賺錢。持續合作中。」等情，有LINE對話紀錄擷圖1份在卷可參（見他字卷第13至14頁）。
（3）是依上開對話紀錄可見，被告既有向告發人保證由其操盤會穩賺，而使告發人提供證券戶之帳號密碼，並有向告發人稱「我就用這二檔資金操作就好」、「我會把他當我的錢珍惜操作」等語，顯見被告與告發人係約定由被告全權代替告發人操作告發人證券戶內之資金買賣股票，與告發人於本院證述大致相符。被告於偵查中辯稱其只是在告發人沒空的時候依照告發人的指示幫告發人下單（見他字卷第63頁反面至64頁）、於本院審理時辯稱其沒有全權操作告發人之證券帳戶（見本院卷第51頁）等語，則均與上開對話紀錄顯不相符而難謂可採。
2.被告確有收受告發人給付之15萬9,300元報酬：證人即告發人於本院審理時證稱：於110年年初至同年0月00日間，被告為其代操股票獲利了76萬多元，應被告之要求，其就將該獲利的百分之20即15萬9,300元於110年1月18日轉帳至被告指定之帳戶，該筆款項與購買手機無關等語（見本院卷第80、89頁）。又自被告與告發人之LINE對話紀錄擷圖可見，被告於110年1月17日先將投資損益計算結果之畫面擷圖傳送予告發人後，再傳送計算機程式計算出「159,207.2」之畫面擷圖予告發人，告發人並於翌（18）日匯款15萬9,300元至被告指定之帳戶等情，有被告與告發人間之LINE對話紀錄擷圖及匯款交易結果各1份附卷可參（見他字卷第16、17頁），與告發人所述均大致相符，堪認該筆15萬9,300元款項確為告發人因被告為其代操股票而給付之報酬。被告固辯稱該筆款項是告發人要讓其購買投資要使用的手機，然15萬9,300元已高於常見之手機市價數倍，與常情顯不相符，洵難可採。是被告有因替告發人代操股票而收取15萬9,300元之報酬，堪可認定。
3.按證券投資信託及顧問法第5條第10款、同法第107條第1款之規定，所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的。又所謂委託，並不以接受多數人或不特定人委託為必要，即僅受一人之全權委託而為之執行投資或交易，仍足以成立本罪（最高法院103年度台上字第1070號判決意旨參照）。是辯護人為被告辯稱，被告僅為告發人一人操作，與被告之行為是否構成本罪無涉，併予敘明。
（三）綜上所述，被告所辯均不足採。本案事證明確，被告之犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營全權委託投資業務罪。
（二）又本罪立法目的在於健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資。對於未經主管機關許可，非法經營該法所定全權委託投資業務者，其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為應予處罰。上開未經許可經營全權委託投資業務罪，屬集合犯之性質，即凡於一定期間內接受客戶全權委託為客戶執行投資或交易，縱受數人全權委託或為客戶為數次執行投資或交易，仍僅成立一罪（最高法院102年度台上字第3935號判決意旨參照）。是被告於受告發人委託期間雖反覆為告發人執行股票投資、交易，應僅論以集合犯之一罪。
（三）爰以行為人之責任為基礎，依審酌被告明知依法不得經營有價證券全權委託業務，猶為謀私利為之，破壞金融交易秩序，所為實不足取，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、從事非法經營有價證券全權委託投資業務之受託人數僅告發人1人、受委託之時間長短及所收取報酬金額，及其前有違反證券投資信託及顧問法等前科之素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自陳專科畢業、現務農、需幫子女繳交學貸（見本院卷第97頁）、犯後否認犯行且未與告發人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、沒收：查被告因為告發人代操股票而收取15萬9,300元之報酬，業經本院認定如上，為其犯罪所得，未經扣案，亦未實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳秉林提起公訴，檢察官林涵慧到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
刑事第十七庭 審判長法 官 劉凱寧
法 官 許菁樺
法 官 何奕萱上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林有象中 華 民 國 112 年 11 月 8 日附錄本案所犯法條：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。