臺灣新北地方法院刑事簡易判決113年度簡字第499號聲 請 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 蔡志寅選任辯護人 林志錡律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（112年度毒偵字第6444號），本院判決如下：
主 文蔡志寅犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物沒收銷燬之。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。經查，被告蔡志寅前因施用毒品案件，經本院以110年度毒聲字第2152號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，被告不服提起抗告，經臺灣高等法院以110年度毒抗字第1515號裁定駁回抗告確定，嗣其入勒戒處所執行觀察、勒戒，於民國111年3月21日認其無繼續施用毒品之傾向而釋放出所，復經臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第6473號為不起訴之處分確定等情，有法院前案紀錄表、法院在監在押簡列表在卷可佐，是被告於觀察勒戒執行完畢3年內，再犯本案施用第二級毒品罪，足認被告本案施用第二級毒品之行為，非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」之情形，依上開規定，檢察官逕行聲請簡易判決處刑，即無不合，合先敘明。
二、證據能力部分：被告於本院審理時主張：我沒有警員所述眼神呆滯、語無倫次模糊不清的情形，且警察在搜索的時候跟我說如果我早一點配合搜索並到派出所驗尿就可以提早回家，但如果不配合可能就要晚一點回家；警察雖無強迫，但以言語上一而再再而三要求我打開包包給他們看；警員一直要我配合採集尿液，所以我就只好配合；我已經在警察局了，所以只能配合警察等語。辯護人則具狀及言詞為被告辯護稱：警員之搜索行為（下稱本案搜索）於法有違，後續因查扣到毒品殘渣袋1個，並依現行犯之規定逮捕被告之合法性亦非適法，從而取得之被告尿液及衍生之濫用藥物尿液檢驗報告，均屬違背法定程序所取得之證據，且情節嚴重，侵害被告權利重大；我認為前階段之行為若違法，後階段之行為亦違法；施用毒品係成癮性犯罪且傷害是自身之身心健康，難認公益有何大於被告私益之情形等語。經查：
㈠主張本案搜索違法部分：
⒈本案搜索不具刑事訴訟法第128條之1、第130條及第131條等規定之法定依據：
被告至旅館櫃台辦理退宿返還鑰匙欲離開旅館時，遇警員2人至該旅館巡查而從旁經過，警員2人即對被告發動盤查，經其中1名警員（下稱A警員）以公務手機輸入被告之身分證統一編號，發現被告為毒品調驗人口後，A警員隨即開始與被告攀談，並反覆詢問被告身上有無違禁品，且詢問被告：「借我翻可以嗎」，嗣被告答稱未攜帶違禁品，A警員又詢問被告有無抽菸，被告答稱有抽菸後，A警員隨即詢問被告：「那你菸盒拿出來借我們翻好不好？你翻給我看就好」，被告遂自行取出、打開菸盒，而A警員查看完畢後，進一步向被告稱：「阿包包那邊你翻給我看；我沒有要動手，你翻給我看；你是不是有帶」，被告仍堅稱沒有帶。嗣被告以手機撥打電話予承辦毒品定期調驗之警員（下稱B警員），電話中途A警員自被告手中接過手機與B警員溝通時，A警員曾向B警員稱：「阿我現在要搜他身啦；他說他很緊張然後就打給你了這樣；阿現在你要我怎麼做？我要搜他身啦，阿他就很緊張他現在打給你，你希望我怎麼做？」乙節，有本院卷附之密錄器錄影檔案光碟（見該光碟中，名稱「VIZ00000000000_000000000000F」之MP4檔案，播放區間00:03:00至0
0:04:59；名稱「VIZ00000000000_000000000000F」之MP4檔案，播放區間00:00:00至00:01:12）在卷可憑，則依A警員之主觀意思、客觀手段（要求翻找包包、菸盒）及現場對話脈絡，A警員顯係以司法警察身分，發動刑事程序之搜索強制處分，惟觀臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）之偵查卷宗，卷內並無任何法院依刑事訴訟法第128條之1規定核發之搜索令狀；此外，被告僅係退房離開時偶然經過警員2人身旁即遭盤查，斯時被告並非處於受公力拘束狀態，故現場尚無刑事訴訟法第130條所定之附帶搜索事由，亦不存在對被告發動刑事訴訟法第131條第1項、第2項規定之逕行搜索或緊急搜索，所必須之初始犯罪嫌疑及搜索原因，況緊急搜索部分，卷內亦未見經檢察官指揮執行，顯見A警員欲對被告執行搜索，並未依刑事訴訟法第128條之1、第130條及第131條等規定，適法性已有疑義。
⒉本案搜索不符合刑事訴訟法第131條之1規定之同意搜索程序要件：
⑴按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131條之1定有明文。次按刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2月6日公布，9月1日施行，而第131條之1規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，7月1日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明；搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利。另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院100年度台上字第7112號判決、108年度台上字第839號判決意旨參照）。揆諸上開說明，刑事訴訟法第131條之1所定之同意搜索程序要件，不僅須執行搜索人員於搜索處所當場出示證件，查明受搜索人有無同意權限，尚須於執行搜索前，即告知受搜索人有權拒絕搜索，並得隨時撤回同意，且將受搜索人同意搜索之意旨，事前即記載於筆錄或簽署自願受搜索同意書，始得開始執行搜索，不得事後補正，是如執行搜索人員未踐行上開程序，逕開始執行搜索，即屬未依同意搜索之法定程式而違法。
⑵經查，被告與B警員電話聯繫完畢後，被告即向A警員陳稱：
「他是說就是配合你這邊」，並開始整理斜背之隨身包包。嗣A警員再度詢問被告：「那你有帶違禁品嗎」，被告答稱沒有，A警員隨即質疑且詢問被告：「沒有阿你幹嘛那麼緊張；幹嘛還要特地打給他；如果你最近剛好有用、你有用就對了；我們不會帶你回去啦，放心啦，你是不是最近有用，你可以老實講，我們聊天而已」，被告聞後以略帶為難、苦笑之口吻表示：「不要聊天」乙節，有本院卷附之密錄器錄影檔案光碟（見該光碟中，名稱「VIZ00000000000_000000000000F」之MP4檔案，播放區間00:01:18至00:01:48）在卷可稽，佐以A警員隨後開始以手電筒照明被告之隨身包包，並要求被告依指示翻開夾層及取出物品，執行搜索前及搜索過程，均未先當場告知同意搜索之權利及製作同意搜索筆錄或自願受搜索同意書等情，有本院卷附之密錄器錄影檔案光碟（見該光碟中，名稱「VIZ00000000000_000000000000F」之MP4檔案，播放區間00:01:53至00:02:52）附卷可憑，則依被告之語境及舉止，固可認有同意搜索之意，惟此係植基在先前㈠、⒈過程中A警員對於被告未正面回應A警員向被告表示可否翻找包包之請求後，仍「鍥而不捨」持續與被告反覆攀談，無使被告離去意思之情境下所徵得之同意，故被告之同意搜索意思是否真摯，已值懷疑。再者，A警員於執行同意搜索前，亦未告知被告同意搜索之權利及事前製作同意搜索筆錄或自願受搜索同意書，依上揭說明，即屬違背同意搜索之法定程式而違法。
⒊綜上，本案搜索非依刑事訴訟法第128條之1、第130條及第13
1條等規定發動、執行，亦不符合刑事訴訟法第131條之1規定之同意搜索程序要件，確屬違法搜索。本院審酌警方雖非蓄意違法搜索，惟警方徒以被告係毒品調驗人口，未確認被告之受搜索意願，即輕率發動、執行搜索，違背司法警察應確實遵守相關證據取得規範，取證程序應合法純潔、公平公正之義務，故義務違反程度難認輕微；兼衡被告僅係偶然經過警員，即遭輕率執行搜索，違法之情節及基本權干預之程度均屬重大，經權衡人權保障及公共利益之均衡維護，爰認本案搜索及附帶扣押所直接由生之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書及扣案如附表所示之物，均應予排除證據能力。
㈡主張尿液檢體及濫用藥物尿液檢驗報告均為違法搜索所衍生取得之證據部分：
⒈按刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力。其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題。經查，被告經警員帶返派出所，於徵得其同意並在自願受採尿同意書簽名、捺印後，於案發當日之112年10月9日21時30分許，採集其排放之尿液，並當面封緘捺印等情，業據被告於警詢時供述明確（見毒偵卷第4頁右至第6頁左），並有自願受採尿同意書（見毒偵卷第13頁）及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見毒偵卷第14頁）在卷可稽，足見被告受採集之尿液，顯係警方基於別一獨立且合法之採集尿液偵查作為所取得，與先前之違法搜索不生前因後果關係，依上開說明，警方獨立且合法採集之尿液即未遭先前之違法搜索「汙染」，自無刑事訴訟法第158條之4規定之相對排除理論適用。是辯護人為被告辯護稱：採尿過程不合法；搜索違法故嗣後採集之尿液及衍生之濫用藥物尿液檢驗報告，亦均屬違法取得者等語，核屬無稽。
⒉至被告雖主張：我只能配合警方採尿等語；辯護人則為其辯
護稱：在人身自由已經受拘束的狀況下，並無法期待被告當下拒絕驗尿等語。惟查：
⑴被告於案發之112年10月9日雖經警帶返派出所，惟非以拘提
、現行犯逮捕等公力拘束之方式為之，而係以「任意同行」之方式，請被告隨警員返回派出所說明，故並無製作逮捕通知書，當日亦未將被告解送新北地檢署，嗣後始由新北地檢署檢察官傳喚被告於112年12月13日到庭偵訊等情，有調查筆錄（見毒偵卷第4頁右至第6頁）及新北地檢署檢察官辦案進行單（見毒偵卷第22頁右）、新北地檢署點名單及訊問筆錄（見毒偵卷第23頁至第25頁左）在卷可稽，足見被告案發時並無處於人身自由受拘束之狀況，是辯護人前開辯護意旨所本之事實前提，已有所誤會。
⑵被告簽名、捺印之自願受採尿同意書已明確備註「二、所謂『
經受採尿人出於自願性同意』係指受採尿人得依其自由意志同意或不同意本次採尿，並得隨時撤回同意」及「三、應於獲得受採尿人同意後始得開始執行採尿」等情，有前開自願受採尿同意書在卷可稽，佐以被告於112年10月9日21時36分至48分間製作警詢筆錄過程中，經警以平和之語氣，並以清晰之音量、語速，再次向被告確認、詢問：「阿你涉嫌毒品危害防制條例，故警方對你採集尿液啦」，被告聽聞後隨即答稱：「同意」；復經警確認、詢問：「在112年哪（停頓）10月9號（停頓）21點30分（停頓）本所排放之尿液是你…（拉長音）同意後親自排放封緘捺印的吼」，被告聽聞後隨即答稱：「對」乙節，有調查筆錄（見毒偵卷第4頁右）及偵卷附之警詢錄音檔案光碟（見該光碟中，名稱「蔡志寅毒品危害防制條例案10月09日」之AAC檔案，播放區間00:01:28至00:01:32及00:06:01至00:06:11）附卷可憑，是被告遭違法搜索後，雖隨警員任意同行至派出所，惟被告既非處於受公力拘束之狀態，且尚可藉由自願受採尿同意書所載之註明事項，獲知有關自願受採尿之權利及程序保障，復經警員於採集尿液完畢後，於製作警詢筆錄時再次向被告確認其採集尿液之意願及其封緘、捺印之尿液真實性、同一性等項，被告仍明示同意及表示無異議，自堪認被告於112年10月9日在派出所內自願受採尿，係具真摯性之同意。
⑶況被告於112年12月13日為檢察官傳喚到庭訊問時，亦供稱：
對採尿過程有無意見；送驗尿液是我親自排放封緘等語（見毒偵卷第24頁），佐以被告前因另案之施用毒品案件，已有自願受採尿程序之相關經驗等情，有新北地檢署檢察官110年度聲觀字第1886號聲請書、110年度毒偵字第6473號不起訴處分書影本（見本院卷第101至104頁）在卷可憑，足見被告並非不理解自願受採尿程序之人，則其於採尿當下、採尿後之當日警詢，乃至採尿後已隔2月餘且為不同訊問主體之檢察官偵訊時，均未為任何異議，此益徵被告本案自願受採尿係出於真摯性同意，始全然未予爭執。是被告主張其僅能配合警方採尿等語；辯護人為其辯護稱無法拒絕驗尿等語，均與實情相悖，尚難採信。
㈢綜上所述，本案搜索雖屬違法，惟警方嗣後採集之被告尿液
及衍生之濫用藥物尿液檢驗報告，則均係出自警方另一獨立且合法之偵查作為，與違法搜索無涉，均當然有證據能力。
貳、實體方面：
一、本案之犯罪事實及證據，除引用如附件之檢察官聲請簡易判決處刑書之記載外，另更正及補充如下：
㈠附件證據並所犯法條欄一、㈠所載之「被告蔡志寅之自白」，更正為「被告蔡志寅於警詢及偵訊時之自白」。
㈡附件證據並所犯法條欄一、㈡所載之「自願受搜索同意書、新
北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份」均刪除。
㈢附件證據並所犯法條欄一、㈢所載之「濫用藥物檢驗報告」，更正為「濫用藥物尿液檢驗報告」。
㈣補充「被告於本院訊問時之供述」、「密錄器畫面擷取照片2張」及「警員職務報告」為證據。
㈤理由補充：
辯護人固聲請調查本案搜索執行時之密錄器畫面、112年10月9日全程錄音錄影光碟，惟按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；下列情形，應認為不必要：三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者；四、同一證據再行聲請者。刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款及第4款分別定有明文。經查，本案搜索執行時之密錄器畫面、112年10月9日全程錄音光碟，均為卷內所現存之證據，依上開規定，自無就同一證據再行調查之必要；至112年10月9日全程錄影光碟，因待證事實均業經本院釐清認定如前，依上開規定，亦無就已臻明瞭之事實再為調查之必要，上開聲請均應予駁回。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡次按被告是否構成累犯，性質上係屬刑罰加重事實（準犯罪
構成事實），除與其被訴之犯罪事實不同，無刑事訴訟法第267條規定之適用外，亦與起訴效力及於與該犯罪事實相關之法律效果（諸如沒收、保安處分等）有別，自應由檢察官於聲請簡易判決處刑書內加以記載，法院始得就累犯加重事項予以審究，方符合控訴原則。經查，檢察官於聲請簡易判決處刑書內，並無記載被告構成累犯之事實，依上揭說明，被告可能構成累犯之事實，既未經檢察官控訴，本院自無從審究是否構成累犯，乃至裁量是否依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。至被告可能構成累犯之前科及其餘前科紀錄等素行資料，仍得列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之科刑審酌事項，以充分評價被告所應負擔之罪責，附此敘明。
㈢再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第6
2條前段定有明文。經查，被告經警方搜索查獲扣案如附表所示之物，始於警詢時坦承施用毒品之事實等情，為被告於警詢時供述明確（見毒偵卷第5頁左），足見被告係於警方已對被告產生持有毒品乃至可能施用毒品之確實懷疑後，始行自白本案施用毒品罪，自無刑法自首減刑寬典之適用。至被告向警員坦承犯罪事實並配合警員採集尿液乙節，仍得資為刑法第57條第10款之「犯罪後之態度」科刑審酌事項，以充分評價被告所應擔負之責任刑，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因觀察、勒戒執行
完畢而受不起訴之處分，受毒品危害防制條例對施用毒品行為人之寬典，本應知所警惕，體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，竟再次施用第二級毒品甲基安非他命，且被告尿液中安非他命濃度高達2,317ng/mL，甲基安非他命濃度則高達13,526ng/mL（見毒偵卷第12頁），顯見被告仍未能戒斷施用毒品之惡習，陷溺甚深，不僅戕害自己身心健康，尚且危害社會風氣，犯罪所生之危險非輕；兼衡施用毒品之行為人，或因毒品藥理成癮性所致之生、心理依賴性，始反覆施用毒品，具有病患性犯人之特徵，犯罪之動機尚非惡質；併考量被告於警詢、檢察事務官詢問及本院審理時均自白施用毒品犯行之犯後態度；復斟酌被告前科紀錄所徵之素行（見本院卷第11至15頁），暨被告為大學畢業之智識程度，未婚，自敘從事服務業，家庭經濟狀況小康，無須扶養之人之生活狀況（見毒偵卷第4頁右，本院卷第117、141頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
四、關於沒收銷燬之說明：按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，本案查獲而扣案如附表所示之物，鑑驗結果檢出甲基安非他命成分等情，有如附表備註欄所示之毒品成分鑑定書在卷可參，依上開規定，應予宣告沒收銷燬。此外，盛裝毒品之包裝袋，因以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將毒品完全析離，故應與殘留之第二級毒品視為一體，亦應按前開規定，併諭知沒收銷燬；又送鑑取樣耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。至沒收標的之沒收原因及沒收屬性等非關犯罪事實認定之情形，以自由證明即為已足，與本判決前開證據排除無涉，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第2項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官蔡妍蓁聲請簡易判決處刑。
中 華 民 國 114 年 4 月 1 日
刑事第二十七庭 法 官 吳丁偉上列正本證明與原本無異。
書記官 張槿慧中 華 民 國 114 年 4 月 1 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
物品及數量 備註 含晶體之殘渣袋1個 （含袋毛重0.3143公克；淨重0.0037公克；驗餘淨重0.0017公克） ⒈檢出含甲基安非他命成分 ⒉臺北榮民總醫院112年11月8日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見本院卷第49、55頁）附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
112年度毒偵字第6444號被 告 蔡志寅
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、蔡志寅前因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，於民國111年3月21日認無繼續施用毒品之傾向釋放出所。詎其仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，基於施用第二級毒品之犯意，於112年10月9日20時許，在新北市○○區○○路00號8樓中信旅社813號房內，以燃燒玻璃球吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日20時10分許，為警在上址查獲，並扣得殘渣袋1個。
經警採集其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：
(一)被告蔡志寅之自白。
(二)自願受搜索同意書、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份。
(三)自願受採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：F0000000）各1份。
二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。上開扣案物為被告所有且為施用毒品所用，請依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致臺灣新北地方法院中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
檢 察 官 蔡妍蓁