臺灣新北地方法院刑事判決113年度侵訴字第199號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 蕭宏洋
陳慶誠上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第9357號），本院判決如下：
主 文己○○犯強制猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
己○○其餘被訴部分無罪。
丁○○無罪。
事 實
一、己○○於民國112年12月間，與甲 （00年0月生，真實姓名、年籍資料詳卷）同在法務部○○○○○○○○○○○○○○○○）收容，並均配宿在信三舍20房。詎己○○竟基於強制猥褻之犯意，於112年12月15日晚間9時24分許、26分許，在上開舍房內，裸露自己之生殖器靠近躺臥於鋪位之甲 上半身，不顧甲 搖手表示拒絕及以手推拒，仍接續以跨站於甲 身體上方，雙手撐牆並將下半身往甲 上半身方向作勢頂撞，及在甲 面前套弄自己之生殖器自慰等違反甲 意願之方式，對甲 為猥褻行為。
二、案經臺北看守所函送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、證人甲 於偵訊中之證述有證據能力按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外當為首揭傳聞法則之例外。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就本件被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。經查，證人甲 於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，並據被告己○○主張屬傳聞證據，應無證據能力等語（見本院113年度侵訴字第199號卷【下稱本院卷】第153、154頁），惟被告己○○並未舉證釋明該證述有何顯不可信之情形，而查前揭證人甲 接受檢察官訊問時之證述業經具結（見113年度偵字第9357號卷【下稱偵卷】不公開卷第30頁），形式上並無任何顯不可信之情況，揆之上揭法文及判決要旨，證人甲 於偵訊中之陳述具有證據能力，且於本院審理期日，被告己○○業已針對證人甲 於偵查中所為陳述對其行交互詰問，當已補足被告行使反對詰問權之機會，並經本院於本院審理時提示該偵訊筆錄並告以要旨，依法踐行證據調查程序，自得以之作為本案判斷之依據。被告己○○主張證人甲 於偵訊中之陳述無證據能力，難認可採。
二、證人甲 、證人戊○○於法務部○○○○○○○○○○○○）受刑人訪談紀錄、陳述書之供述無證據能力證人甲 於112年12月21日於臺北看守所接受訪談之紀錄及陳述書（見偵卷不公開卷第17至19、25頁）、證人戊○○於112年12月21日所出具之陳述書（見偵卷不公開卷第27頁），均為被告己○○以外之人於審判外之陳述，其等上開陳述並非向法官、檢察官所為，亦非在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為，而無刑事訴訟法第159條之1至第159條之3傳聞例外規定之適用，並經被告己○○爭執該等證據之證據能力，是甲 、證人戊○○於法務部○○○○○○○○○○○○）受刑人訪談紀錄、陳述書均不具證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告己○○除上開爭執部分外，就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，認均有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告己○○固坦承有於上開時、地，靠近甲 並套弄自己生殖器之事實不諱，惟否認有何強制猥褻犯行，辯稱：當時是甲 問入珠之後會怎樣，我才過去拿我的生殖器給他看，因為是在熄燈就寢時間，才會比較近距離，但我沒有做自慰動作也沒有碰到甲 ，我沒有要猥褻的意思，甲 也覺得我們是在玩鬧，所以從頭到尾都沒有提告等語。經查：
㈠被告己○○於112年12月間，與甲 均經收容於臺北看守所信三
舍20房，被告於上開時、地，裸露生殖器並靠近躺臥於鋪位之甲 上半身之事實，業據被告己○○於偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第39頁；本院卷第153、241、249頁），核與證人甲 於偵訊中具結證述之情節一致（見偵卷第59、60頁），並有臺北看守所112年12月15日信三舍舍房人員清冊（見偵卷不公開卷第7頁）在卷可按，亦與本院勘驗卷附臺北看守所信三舍20房內監視器畫面結果相符（勘驗結果詳如附表所示，見本院卷第176至178頁；附件二擷圖見本院卷不公開卷第43至56頁），堪認屬實。
㈡被告己○○於上開時、地，先於自己之鋪位開始自慰，復裸露
生殖器靠近躺臥於鋪位之甲 上半身，經甲 搖手表示拒絕後，仍跨站於甲 身體上方，雙手撐牆並將下半身往甲 上半身方向頂撞；嗣又於甲 以手推拒後，持續跨站在甲 身體上方，在甲 面前套弄自己之生殖器以自慰等情，業經本院勘驗舍房內監視器畫面明確（勘驗內容如附表編號2至5所示），足見被告己○○確有不顧甲 表示拒絕，先以生殖器朝甲 方向頂撞，復在甲 面前套弄生殖器自慰之猥褻行為甚明。被告己○○辯稱並未有自慰動作等語，顯與客觀事證不符，難以採信。
㈢被告己○○所為猥褻行為係違反甲 之意願：
證人甲 於偵訊時證稱：112年12月15日晚上己○○有把生殖器靠近我的臉做打手槍的行為，他這樣做讓我很不舒服等語（見偵卷第60頁），足見證人甲 實非合意與被告己○○為猥褻行為，且依本院勘驗舍房監視器畫面結果亦可知，被告己○○於112年12月15日晚間9時24分許、26分許對甲 為上開猥褻行為時，甲 分別有向被告己○○舉起左手搖晃及以伸出左手掌，置於被告己○○胯下與其頭部間隔擋，及以左手推向被告己○○之右大腿等足以表示拒絕、抗拒之舉動（見附表編號3、5所示勘驗內容），然被告己○○仍兩度靠近甲 ，並在甲面前為自慰行為持續約10秒（見附件二圖18至24），由此可見被告己○○之行為已足侵害甲 之性自主意願，而為強制猥褻行為甚明。
㈣被告己○○辯解不可採之理由：
⒈被告己○○固於本院審理期日時陳稱其係因甲 詢問其入珠一事
，且當時已經熄燈舍房內較為昏暗，其始會裸露生殖器並靠近甲 等語，然被告己○○前於偵訊、本院準備程序時均辯稱其當時所為係在與甲 玩鬧（見偵卷第39頁；本院卷第153頁），未曾提及關於甲 對其入珠情形有所好奇一事，是被告己○○所辯情節前後並非一致，已難逕採。再自被告己○○於案發時之舉動以觀，若其係為讓甲 觀看其生殖器入珠情形始裸露下半身靠近甲 ，實無須對甲 為作勢以下體頂撞、套弄陰莖自慰之舉動，況甲 於被告靠近時之反應為舉手阻擋，而非起身端詳被告己○○之生殖器，均足徵被告己○○辯稱當時係甲 主動要求看其入珠情形一事，要屬卸責之詞，不足採信。
⒉被告己○○雖又以甲 事後並未對其提起告訴乙情，主張其所為
並未違反甲 之意願，然刑法強制猥褻罪之成立，係以行為人對於被害人施加強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，為其要件，且所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。被告己○○所為係違反甲 之意願，且已妨害其意思自由乙情，業據證人甲 證述如前，且經本院勘驗卷附監視器畫面明確，實堪認定。甲 於案發後固未對被告己○○提告，惟被害人於案發後不願提告之原因實有多端，尚不能僅以此情，即推認被告己○○所為並未違反甲 之意願，被告己○○此部分主張亦難認有理。
㈤至證人甲 於本院審理時雖證稱其已忘記案發當日晚間9時24
分許發生之事等語（見本院卷第232頁），證人即同房舍友丙○○亦證稱：當時被告己○○在做什麼我忘記了等語（見本院卷第245頁），惟證人甲 、丙○○於本院審理中到庭作證之時，距離案發時間已經過近2年，其等之記憶隨時間經過而逐漸淡忘，尚非難以想像，本件案發經過既經本院勘驗卷附舍房監視器畫面明確如前，證人甲 、在場之證人丙○○於本院審理中均未就本件案發情節為具體證述乙情，實不足以作為對被告己○○有利之認定。
㈥公訴意旨雖認被告己○○於案發時有以將甲 壓迫在舍房牆邊之
強暴方式，對甲 為猥褻行為，然依本院勘驗筆錄附件二圖1可知（見本院卷不公開卷第43頁），甲 於案發前在舍房內係側躺在自己之鋪位，其鋪位上方頭部位置原即靠近畫面下方之舍房牆壁，而被告己○○於案發過程中僅走近甲 躺臥之位置對其為猥褻行為，並未另對甲 之身體施加強制力或有何以強暴手段將甲 逼往牆壁之舉止，起訴書此部分記載難認屬實，應予更正。
㈦綜上所述，被告己○○所辯均非可採，本案事證明確，被告己○
○犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠罪名：
⒈刑法所指之「猥褻行為」，係指除性交以外，行為人主觀上
有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者，即足以當之。換言之，行為人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或行為，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性慾之方法或手段等一切情色行為，均屬刑法上所稱之猥褻行為。因此猥褻行為，並不以有身體接觸為必要，更不以撫摸被害人身體隱私處為限，苟對被害人強拍裸照或強迫被害人褪去衣物，使其裸露身體隱私部位，以供其觀賞；或以自己之雙手、雙腿（含腳部）、唇部或身體其他部位，撫摸、親吻或接觸被害人之臉、肩、頸、胸、背、腹部、下體或手足等部位之動作，依個案情節、整體觀察祇要在客觀上足以引起或滿足一般人之性（色）慾者，均屬之（最高法院112年度台上字第4123號判決意旨參照）。被告己○○對甲 所為將下半身往甲 上半身方向作勢頂撞，及在甲 面前套弄自己之生殖器自慰之行為，依一般社會觀念，均屬與性之意涵相關，客觀上屬於足以刺激、滿足性慾之行為，且已侵害甲 之性自主決定權及身體控制權，足認被告己○○此部分所犯屬「猥褻」行為無訛。
⒉核被告己○○所為，係犯刑法第244條之強制猥褻罪。
㈡罪數：
被告己○○於上開時、地先後將下半身往甲 上半身方向作勢頂撞，及在甲 面前套弄自己之生殖器自慰之行為，係於密切接近之時間在同一地點，以相同方式實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上難以強行分開，應論以接續犯一罪。
㈢科刑審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告己○○與甲 為同房舍友關係，竟為滿足一己私慾，對甲 為強制猥褻行為，顯然欠缺對他人性自主權利之尊重，實應非難；斟酌被告己○○犯後並未坦承犯行，亦未與甲 達成和解或賠償損失之犯後情形、及其犯罪之動機、目的、手段、本案所為持續時間非長，且未實際碰觸到甲 身體之犯罪情節、被告己○○之素行（見本院卷第271至322頁之法院被告前案紀錄表）、自陳教育程度為高職肄業、入監前經營租車行、人力仲介、經濟狀況普通、離婚、須扶養父母、外婆之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見本院卷第251頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告己○○、丁○○前於112年12月間與甲 同在臺北看守所信三舍20房收容。詎被告己○○、丁○○竟共同基於強制猥褻之犯意聯絡，於112年12月15日晚間7時22分許，由被告己○○先以自甲 身後架住甲 ，再由被告丁○○強行脫去甲
褲子，並持筷子玩弄甲 生殖器之強暴並違反甲 意願方式，共同對甲 為猥褻行為。因認被告己○○、丁○○此部分所為，均係犯刑法第224條強制猥褻罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。
參、公訴人認被告己○○、丁○○另涉犯此部分強制猥褻犯行，無非係以被告己○○、丁○○之供述、證人甲 於臺北看守所訪談及偵訊中之陳述、證人戊○○於臺北看守所訪談中之陳述、臺北看守所舍房人員清冊、法務部○○○○○○○○○○○收容人資料表、臺灣新北地方檢察署檢察官勘驗筆錄、現場監視器畫面等為其主要論據。
肆、訊據被告己○○、丁○○固坦承有於上開時、地，由被告己○○先自甲 身後架住甲 ，再由被告丁○○強行脫去甲 褲子，並持筷子碰觸甲 生殖器之事實，然均否認有何強制猥褻之犯行，被告己○○辯稱：當時我架住甲 是因為他說他要入珠，我怕他掙扎會弄傷自己，甲 喊停說不要的時候我們就停止動作了，我沒有對他強制猥褻等語；被告丁○○則辯稱：當時是
甲 叫我幫他入珠，拿筷子是要幫他的生殖器刺一個洞，把珠子放進去，後來他說不要我們就停止，我沒有對他強制猥褻等語。經查：
一、被告己○○、丁○○於112年12月15日晚間7時22分許，在上開舍房內，由被告己○○先以自甲 身後架住甲 ，再由被告丁○○強行脫去甲 褲子，並持筷子碰觸甲 生殖器乙情，業據被告己○○於偵訊、本院準備程序及審理中（見偵卷第38、39頁；本院卷第153、249頁）、被告丁○○於偵訊、本院準備程序中（見偵卷第24頁；本院卷第152、153頁）均坦承不諱，核與證人甲 於偵訊、本院審理中（見偵卷第59頁；本院卷第231至233頁）、證人即同房舍友丙○○於本院審理中所證（見本院卷第242、243頁）相符，並經本院勘驗舍房監視器畫面屬實，有本院勘驗筆錄及附件一在卷可佐（見本院卷第175、176頁；不公開卷第33至42頁）先堪認定。
二、被告丁○○因於112年12月15日晚間6時26分許，在上開舍房內持筷子為戊○○之生殖器入珠，嗣臺北看守所人員發現上情後進行調查、訪談，被告丁○○、證人丙○○等人亦均因而遭受違規處分等情，業據證人戊○○（見本院卷第238至239頁）、丙○○（見本院卷第242至244頁）於本院審理時證述在卷，核與被告丁○○所述情節相符（見本院卷第172、173、246頁），堪信為真，足見被告丁○○確有於舍房內為他人入珠之行為，是被告己○○、丁○○所稱其等當時係因甲 表示有意入珠，始會分別自後方架住甲 及持筷子碰觸甲 生殖器乙情，非無可採。
三、證人甲 於本院審理時證稱：112年12月15日我跟被告己○○、丁○○有在玩，問我要入珠嗎，我說好，來啊；己○○架住我，丁○○把我的褲子脫掉，用筷子碰觸我的生殖器時，我應該是有反抗，說我不要了；我說我不入時，他們就立刻停止行為，當下我沒有不舒服或不愉快的感受等語（見本院卷第231至234頁），其所證情節核與本院勘驗舍房監視器畫面結果，被告丁○○向甲 搭話後，由被告己○○以雙手穿過甲 腋下並摀住其嘴巴，被告丁○○則取出筷子伸入告訴人四角內褲褲管內，然下壓約僅3秒即退開起身，將筷子放回原處，被告己○○亦同時放開甲 等情，尚稱相符，足認被告己○○、丁○○辯稱當時其等係與甲 就入珠一事玩鬧，且於甲 表明無意入珠後即停止動作，並無對甲 強制猥褻之犯意一事，應可採信。
四、證人甲 於偵訊時雖證稱：112年12月15日晚間7時22分己○○、丁○○在臺北看守所信三舍20房有對我做強制猥褻的事情，當時是他們一個人從後面壓住我，另外一個人用筷子玩我生殖器等語（見偵卷第59頁），然其於當次偵訊過程中並未直接敘及被告二人對其所為及停手之緣由或其於案發當下之主觀感受、意願究竟為何，而證人甲 嗣於本院審理中所證上情則較詳盡，且與舍房監視器畫面所示情節一致，應較可採。因此，尚難僅因證人甲 於偵訊筆錄中曾以「強制猥褻的事」指稱本件案發過程，即認定被告二人所為成立強制猥褻罪。
五、綜上以觀，被告己○○、丁○○辯稱其等並非出於對甲 強制猥褻之犯意而為上開行為，且於甲 表示拒絕之意後即停止動作，並未對甲 強制猥褻行為等語，應可採信。本件依公訴人所提證據，尚不足以證明被告己○○、丁○○確有公訴意旨所指之此部分強制猥褻犯行，不能證明被告己○○、丁○○犯罪，自就此部分應為其等無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官高智美、孫兆佑到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 賴昱志法 官 王筱維上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳昱淇中 華 民 國 114 年 10 月 8 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
《中華民國刑法第224條》對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表：
檔案名稱：「21.24.04、21.26.04」.avi 檔案長度：9分58秒 編號 畫面時間 勘驗內容 1 起始畫面 畫面為信三舍舍房內監視器所攝錄影像，畫面右下方時間為【0000-00-00 00：20：04】；房內已熄燈，畫面為灰階。（見附件二圖1）。 2 21：20：04 至 21：23：16 己○○於右上床位上以坐姿與其左側獄友聊天，復挑選袋裝零食。於畫面時間【21：22：28】開始以左手持續撫弄其胯下（見附件二圖2），復拉下其內褲前側開始搓弄、甩動陰莖及自慰。甲 （勘驗筆錄記載為告訴人）側躺於畫面下方鋪位。 3 21：23：17 至 21：24：08 己○○轉頭看向其右手邊獄友（下稱乙男，見附件二圖3），乙男坐起身以右手比向畫面下方（即告訴人所在處，見附件二圖4），復將掌型電視收至鋪尾置物區，右手握拳於臉前來回抽動後（見附件二圖5、6），起身走至甲 鋪尾，伸出右手掌向甲 揮動（見附件二圖7）。己○○起身，乙男伸出右手指向甲 （見附件二圖8），己○○未拉起內褲裸露陰莖走向甲 （見附件二圖9），甲 向己○○舉起左手搖晃（見附件二圖10），己○○仍繼續走向甲 頭部處（見附件二圖11），以雙手撐牆（見附件二圖12）、下半身貼向甲 ，並向前挺腰2下（見附件二圖13）。 4 21：24：09 至 21：25：58 己○○旋即轉身拉起內褲前側（見附件二圖14），站於置物箱前抽菸，乙男以水桶沖洗身體後亦開始抽菸。己○○將菸遞與甲男，復以右手食指指向告訴人（見附件二圖15）。期間告訴人仍側躺於畫面下方鋪位。 5 21：25：59 至 21：26：16 己○○再次轉身面向甲 時，已將內褲前側褲頭拉下、露出陰莖（見附件二圖16），並再次往甲 頭部靠近（見附件二圖17），甲 再次伸出左手掌，置於己○○胯下與其頭部間隔擋（見附件二圖18），己○○以左手於甲 面前套弄陰莖（見附件二圖19），甲 左手轉而推向己○○右大腿（見附件二圖20），稍微將己○○向後推，然己○○仍持續向前靠近，持續於甲 面前以左手拉起、套弄陰莖約6秒（見附件二圖21至24），方退後拉起內褲前側（見附件二圖25）。 6 21：26：17 至 21：29：59 己○○持續站立於甲 鋪尾（見附件二圖26），復以雙手伸入內褲搓揉陰莖（見附件二圖27），又拉下內褲向甲 拍打屁股（見附件二圖28）後拉起內褲。最後脫下內褲站於浴廁區與甲 對話、復沖洗身體、如廁。 （影片結束）