臺灣新北地方法院刑事判決113年度侵訴字第66號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳宗駿公設辯護人 張哲誠上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第74257號、113年度偵字第252號），本院判決如下：
主 文陳宗駿犯以下2罪：
一、刑法第235條第1項之販賣性影像罪，處有期徒刑1年，未扣案之犯罪所得新臺幣5萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；如附表一所示之物均沒收，如附表一編號2所示之手機1支，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項、第1項之意圖營利拍攝少年為性交行為之性影像罪，處有期徒刑4年，未扣案之犯罪所得新臺幣2萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；如附表二所示之物均沒收，如附表二編號2所示之手機1支，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳宗駿與代號AW000-S00000000之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女，無證據證明陳宗駿當時知悉A女之真實年齡），於民國109年3、4月間某日，透過林育祥（已歿）媒介，於址設新北市○○區○○路000○0號2樓之丹鳳大旅館為性交易，A女並同意陳宗駿拍攝伊裸露身體及伊等性交過程之性影像，然未同意陳宗駿予以出售，陳宗駿即持如附表一編號2所示手機（未扣案）拍攝其與A女性交行為、A女之性器、胸部等身體隱私部位之性影像。嗣陳宗駿基於販賣性影像之犯意，於109年4月24日前某不詳時間，將其2人於上開時地為性交行為、A女裸露身體之性影像，以新臺幣（下同）5萬元之價格販賣予真實姓名年籍不詳之「XXXX網站（站名詳卷，下稱甲網站）」站長，該站長即於同年4月24日，以帳號「mio082」將該性影像設以標題：[自售][M大系列]有青才敢大聲外約實錄等文字，上傳至甲網站公開販售，使不特定人付費後即得上網觀覽。
二、陳宗駿與代號AD000-A112543之女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B女）於109年（起訴書此部分均誤載為108年，應予更正，下同）7月間某日透過社群網站臉書認識，陳宗駿經B女於臉書告知而知B女斯時為15歲之未成年人，竟基於與14歲以上未滿16歲之人為性交易、意圖營利拍攝少年為性交行為之性影像、販賣少年為性交行為等性影像之犯意，與B女前往新北市板橋區府中捷運站附近某汽車旅館進行性交易，B女並同意陳宗駿拍攝伊裸露身體及伊等性交行為之性影像，然未同意陳宗駿將之出售，陳宗駿即持如附表二編號2所示手機（未扣案）拍攝其與B女性交行為之性影像。
嗣陳宗駿於同年10月19日前某不詳時間，將其2人於上開時地為性交行為之性影像，以2萬元之價格販賣予真實姓名年籍不詳之甲網站站長，該站長即於同年10月19日，以帳號「mio082」將該性影像設以標題：[m大系列]嫩嫩學生妹約炮實錄等文字，上傳至甲網站公開販售，使不特定人付費後即得上網觀覽。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告陳宗駿於警詢、偵訊及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人A女於警詢、偵訊、審理時證述，及證人即告訴人B女於警詢、偵訊時證述大致相符，並有帳號「mio082」於甲網站張貼文章之查詢結果、被告與XX空間（被告稱XX空間即甲網站」）帳戶「愛購網」來往紀錄、甲網站標題：[自售][M大系列]有青才敢大聲外約實錄文章截圖、標題：[m大系列]嫩嫩學生妹約炮實錄文章截圖、A女之真實姓名年籍資料對照表、B女之性侵害案件代號與真實姓名對照表、員警製作之風流才子系列證據（即被告與A女、B女等人性交之影像）截圖等件在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪予採信，其犯行均堪認定，應論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較及法律適用之說明：⒈被告行為後刑法第10條新增第8項，於112年2月10日施行，明
定「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，此為定義性說明，對被告並無有利或不利之情形，自應逕行適用裁判時法。
⒉被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項先後於
112年2月15日修正公布，於同年月00日生效；又於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效。112年2月15日修正前規定：拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。112年2月15日修正後規定：拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。113年8月7日修正後規定：拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100萬元以下罰金。核112年2月15日之修正係參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」之定義，故於兒童及少年性剝削防制條例亦同為修正，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形，不生新舊法比較之問題；而113年8月7日之修正，係將最低罰金刑提高，並未較有利於被告。經比較新舊法之規定，應適用113年8月7日修正前即112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定。⒊112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項
規定：「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正為：「散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，並增訂第3項規定：「意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同。」，可知修正後兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定刑度較重，行為態樣較廣，並未較有利被告，應依刑法第2條第1項規定，適用行為時法即修正前之兒童及少年性剝削防制條例第38條規定。
⒋核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第235條第1項之販賣性
影像罪；其就犯罪事實二所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪（起訴意旨漏引此部分法條，本院於審理時已告知被告及辯護人，無礙其防禦），應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為罪處罰，及修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項、第1項之意圖營利拍攝少年為性交行為之性影像罪、修正前同條例第38條第1項之販賣少年為性交行為之性影像罪。被告就犯罪事實二所犯罪名，係對被害人為未滿18歲之少年所設之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。被告各基於單一犯罪決意，在密接之時地，分別拍攝A女、B女裸露身體及其與A女、B女性交之性影像行為，各侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應各論以接續犯一罪。又被告就犯罪事實二部分，係基於販賣如附表二所示性影像牟利之目的而為上開犯行，其犯罪目的同一，具有局部同一性，依一般社會通念應評價為一行為，而屬一行為而同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項、第1項之意圖營利拍攝少年為性交行為之性影像罪處斷。
⒌按想像競合及法規競合（或稱法條競合）形式上均屬一行為
而觸犯數罪名。前者，乃行為人以一行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，本應成立數罪，惟因刑罰評價之對象係行為本身，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段因而規定從一重處斷；後者，乃由於刑法條文重複或錯綜複雜之規定，使得行為人以一行為侵害同一法益，同時符合數法條所規定之犯罪構成要件，但因僅有一行為且數法條所保護者為同一法益，是僅能選擇其中一法條論罪，否則有違重複評價禁止原則。至構成法規競合時，應如何選擇最妥適且充分評價該行為之刑罰條文，學理上大致可分為特別關係（即其中一犯罪構成要件，除包含另個犯罪構成要件之所有要素外，尚有該條文所無之特別要素，此時該特別條款優先於普通條款。例如刑法之殺害直系血親尊親屬罪，為同法殺人罪之特別條款）、補充關係（即其中一犯罪構成要件，乃用以補充另個主要構成要件之不足，此時該主要條款優先於補充條款。例如教唆犯為正犯之補充條款）、吸收關係（即因實現不法內涵較重之主要行為構成要件，通常必然會同時實現另一較輕之伴隨構成要件，此時僅需適用主行為條款，較輕的典型伴隨行為之構成要件則為主行為吸收，而排斥不用，此時以主行為條款吸收典型伴隨行為條款。例如收受賄賂吸收要求賄賂）等類型（最高法院109年度台上字第3475號判決意旨參照）。就刑法第235條第1項販賣猥褻影像而言，修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定，包含刑法第235條第1項之構成要件要素，亦足以涵蓋兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文（起訴書所犯法條欄漏引此法條）、刑法第235條第1項之成年人對少年犯販賣猥褻影像罪之構成要件要素，是修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定，與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文、刑法第235條第1項之罪，二者間為法條競合之特別關係，依上開說明，適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定予以評價即足，檢察官起訴書認為此部分應再與刑法第235條第1項之罪論以想像競合犯關係，容有未恰。
⒍至公訴檢察官論告時雖以被告與A女性交易時，見A女身著國
中制服，其就此部分應有與未滿16歲女子性交之不確定故意等語（未更正起訴法條）。惟起訴意旨就被告此部分犯行，未起訴被告犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪。再A女雖曾於警詢時證述：當時有跟被告說我14歲等語，惟A女於偵訊時即改稱：被告不知我當時未滿16歲，現場沒討論這件事，他也沒問我年齡的事，我當時穿朋友的校服，他沒問我關於制服的事，我與被告只有此次性交易等語；復於本院審理時證述：我不記得與被告性交易時有無對他說我的真實年齡，也不清楚被告是否知道我大致的年齡，我有從事過數次性交易，這次是應被告要求，我才穿制服去性交易等語。據上，因A女非僅與被告為性交易，則A女警詢所述有告知14歲乙節，是否確係告知被告，尚非無疑，要難僅以A女警詢不利被告之證述，而為不利被告之認定，附此敘明。
㈡被告就犯罪事實一、二所為，犯意各別，行為有異，應分論併罰。
㈢審酌被告明知A女未同意其出售其等性交行為之性影像，竟隱
瞞其欲出售之主觀意圖，將該性影像販賣予甲網站站長，使不特定人於付費後即可上網觀覽之。另其知悉B女為14歲以上未滿16歲之少女，對性行為之智識及決斷能力不能與一般成年人等同視之，對保護性隱私之觀念亦未臻成熟，竟為滿足個人性慾，與B女約定為有對價之性交行為，雖未違背或壓制B女之意願，仍對B女之身心健康及人格發展造成負面影響。又雖經B女同意拍攝其等性交行為之性影像，然隱瞞其欲出售之主觀意圖，而將之販賣予甲網站站長，使不特定人於付費後即可上網觀覽之。以現今複製、轉傳、翻拍、備份影片至為容易之網路社會，其出售上揭性影像之行為，對A女、B女之身心均將造成重大戕害，自應嚴予非難。兼衡被告就犯罪事實一部分，於偵查及本院審理時均坦承犯行，其就犯罪事實二部份，於偵訊之初否認知悉B女年齡，僅坦承散布性影像並有獲利，嗣於本院審理時方坦承此部分犯行之犯後態度，迄未與A女、B女和解或予以賠償（A女、B女均無意願與其和解），及其於審理時自陳之個人科刑資料（為避免過度揭露個人資料，詳見本院侵訴卷第117頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。㈣不定應執行刑之說明:
按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項前段定有明文。經查，被告前因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經本院判處罪刑，上訴後，經臺灣高等法院以108年度侵上訴字第33號判決撤銷原判決，判處①有期徒刑3年6月，併科罰金2萬元，②有期徒刑3年2月，併科罰金2萬元，③有期徒刑3年3月，併科罰金2萬元，④有期徒刑4月；前揭①至③之罪刑，應執行有期徒刑3年8月，併科罰金4萬元。再上訴後，經最高法院於109年7月9日以109年度台上字第2801號判決駁回上訴確定在案（下稱前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告本案犯行係於前案確定前所為，符合上揭規定，故本院暫不定應執行刑，待日後檢察官依刑法第50條規定就前案及本案一併聲請定應執行刑，附此敘明。
三、沒收部分:㈠被告於審理中自承以5萬多元價格出售與A女性交之性影像，
另以2、3萬元價格出售與B女性交之性影像，依罪疑有利被告法則，認其就犯罪事實一、二部分，分別獲取5萬元、2萬元之不法所得，前述不法所得未據扣案，亦未賠償A女、B女，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收、追徵。
㈡如附表一編號1、附表二編號1所示性影像，因乏證據證明已
完全滅失，故仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定宣告沒收。被告所有用以拍攝上揭性影像之手機，為其本案所用之犯罪工具，雖未據扣案，然無證據證明業已滅失而不復存在，爰依同條例第36條第7項前段規定、刑法第38條第4項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至員警為偵辦本案所需，將上揭性影像列印為照片之部分，為本案偵辦時所生之證據，自無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官黃明絹、張維貞到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 11 月 21 日
刑事第十二庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 許品逸法 官 簡方毅上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃馨德中 華 民 國 113 年 11 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第31條與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表一：
編號 物品名稱（數量） 卷證出處 1 A女裸露上半身、全身及與被告為性交行為之性影像 彌封112偵32790卷第7、8、24頁 2 被告拍攝A女裸露上半身、全身及與A女為性交行為性影像之手機1支 未扣案附表二：
編號 物品名稱（數量） 卷證出處 1 B女裸露全身及與被告為性交行為之性影像 彌封113偵252卷第24頁 2 被告拍攝與B女為性交行為性影像之手機1支 未扣案