臺灣新北地方法院刑事判決113年度交簡上字第87號上 訴 人即 被 告 方勝男
（現另案在法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院於中華民國113年10月29日所為之113年度交簡字第1014號第一審刑事簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第24127號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不應以簡易判決處刑，改適用通常程序，自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○於民國113年1月16日某時許，在其苗栗縣苗栗市松園122號居所內，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命後（所涉施用毒品部分經檢察官另案聲請簡易判決處刑，然經本院以113年度簡上字第463號判決無罪，並經臺灣高等法院以114年度上易字第579號就無罪部分判決上訴駁回確定），已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍基於施用毒品後駕駛動力交通工具之犯意，於113年1月19日某時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車上路。嗣於113年1月20日0時5分許，行經新北市板橋區光復橋下橋處為警攔查，並於113年1月20日2時4分許，採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，並扣得安非他命1包（毛重0.7公克），因認被告涉犯刑法第185條之3第1項第4款施用毒品致不能安全駕駛而駕駛動力交通工具罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院82年度台上字第163號、76年台上字第4986號、30年上字第816號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、刑法第185條之3第1項第2款案件測試觀察紀錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：B0000000）、臺北榮民總醫院113年3月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、新北市政府警察局海山分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物照片共6張，為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何施用毒品致不能安全駕駛而駕駛動力交通工具犯行，辯稱：警方是違法搜索、違法採尿，我是迫於無奈才配合警方採尿，我沒有不能安全駕駛，我沒有衝撞警方路檢點的三角錐，我有依照警方指示靠邊停受檢，警方在派出所要求我作平衡測試動作，但我是50幾歲的人，走路都會喘，又有退化性關節炎，本來就沒辦法作這些動作等語。經查：
㈠、被告於113年1月20日0時5分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，行經新北市板橋區光復橋下橋處員警設置之臨檢點時，經警盤查並對被告車輛及所持有之包包搜索，員警當場於被告放置在車內之包包內查獲甲基安非他命1包等情，為被告於本院準備程序時所承認，且與證人即現場執行臨檢、搜索之警員乙○○於本院審理時就此所為證述相符（見本院卷第226-234頁），並有新北市政府警察局海山分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片等在卷可查（見偵卷第14頁反面-15頁、19-20頁），此部分事實首堪認定。
㈡、本案員警於盤查時檢查被告隨身攜帶之包包及車輛之行為並非適法：
１、由警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條規定內容觀之，雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。
２、證人乙○○固於本院審理中證稱：當時我們在光復橋下的臨檢點，看到被告的汽車直行，被告看到臨檢點沒有打方向燈，且當時被告已經撞倒了三角錐才切入車道，所以才把被告攔停進行盤查，就查到被告身上有毒品，當時除了被告開車把我們的三角錐撞倒有點奇怪以外，沒有特別異樣等語（見本院簡上卷第227-228頁），然經本院就被告駕駛本案車輛通過員警所設置路檢點前之行車動態進行勘驗，勘驗結果略以：警員執行酒駕勤務中，第一輛白色小客車往前行駛，經過員警身邊時緩慢停下，警員彎腰查看後請其離開。第二輛車牌號碼0000-00自用小客車（即本案車輛），減速停在車道上，警員招手要求往前。該車輛往前開，經過警員身邊時未馬上減速停下，警員急忙靠近攔查，並稱「喔喔喔，你幫我裡面停一下」，被告坐在駕駛座上，車窗打開，被告回答「好，沒喝酒啊」，之後轉動方向盤往馬路左側停靠等情，有本院於114年4月15日勘驗筆錄在卷可憑（見本院簡上卷第123頁），自上開勘驗結果可知，被告駕駛本案車輛受檢前，有依序減速排隊接續前輛白色小客車等待臨檢，雖依照員警招手指示接近臨檢點時，未馬上減速停下，然經員警靠近後，被告即停車配合攔查，足認被告於接受臨檢時，大致均能依循臨檢點動線與員警指示，亦未見有撞倒三角錐之情況，故證人乙○○證稱被告有撞倒臨檢點三角錐之行車異常行為，是否屬實並非無疑。
３、而被告駕駛車輛進入臨檢點時，既未實際撞上臨檢點與員警，且未違反任何交通安全法規，亦未有闖越臨檢點以拒檢之情形，尚難認客觀上已有明顯事實足認被告有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，更遑論「臨檢」係以查明被臨檢人身分為原則，在別無其他法定事由之前提下，本不得任意檢查被告身體包括隨身攜帶之包包、車輛。則乙○○等在場之員警以前揭理由作為檢查被告隨身包包、車輛之依據，難謂有正當理由。
㈢、本案員警對被告持有之包包、車輛執行之搜索程序不合法：
１、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。又刑事訴訟法第131條之1前段之同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意後，始得為之，且不得以明示或暗示之強暴、脅迫或以詐欺（如知不符合緊急搜索或附帶搜索之要件，卻稱符合，要求受搜索人配合）等之不正方式取得其同意，亦即執行搜索之公務員應對受搜索人明確表示欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵，而明示同意後，方能認屬自願性同意，若受搜索人未明白表示同意之意思，而係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受之反應，顯難認係受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法，最高法院109年度台上字第2116號判決意旨同此。又既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利；另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號判決意旨參照）。1
２、本案員警對被告執行搜索之密錄器影像經本院113年度簡上字第463號案件（下稱本院另案）勘驗結果略以：
①、被告與1名警員交談，周圍另有3名警員使用手電筒朝車內照射、查看。
②、警員：「你車上讓我簡單看一下，等一下沒事就讓你走好不
好。」被告：「你看啊。」警員：「你自己開、你自己開。」被告：「要看什麼我也不知道啊。」
③、（被告與警員交談過程中，另1名警員在駕駛座下方搜索，並
拿出1包夾鍊袋）警員：「這你的嗎？」被告：「這不是吧？這沒東西啊。」警員：「沒東西喔，這要驗驗看喔。」（1名警員持手電筒，上半身探進副駕駛座查看。）
④、被告：「你們怎麼可以這樣？」（被告上半身探進自用小客車後座。）
警員：「耽誤你一點時間啦。」被告：「你們這樣翻可以嗎？」警員：「你聽我說。」被告：「沒有啦，你翻成這樣，這樣對嗎？」
⑤、警員：「後面包包是誰的。」
被告：「我的啦。」警員：「你包包拿出來，直接拿起來看看。」被告：「你是打死都要給我找到就對了，唉唷」（被告拿出放在自用小客車後座的黑色包包。）
警員：「我跟你講、我跟你講，我跟你保證，等一下驗出來沒有我馬上讓你走，沒有第二句話。」被告：「你們這樣看對嗎？這樣翻，翻到這個情形。」（3名警員圍著被告，其中1名警員持手電筒查看包包）被告：「你這樣翻過就沒意思了。你們這樣翻，這樣對嗎？」（警員自包包內拿出1個夾鍊袋。）被告：「你這有嗎？拿去驗、拿去驗，都拿去驗啦。」
⑥、（警員握住被告從包包裡拿出夾鍊袋的手。）
警員：「有東西啊。」被告：「在哪？你看啊。」警員：「看到了啦。」被告：「在哪、在哪？靠北這是…」（警員自包包內拿出1個夾鍊袋。）警員：「這誰的啊？這誰的啊？這是我們的嗎？」被告：「我不知道、我不知道，幹你娘我真的不知道。」
⑦、最後1個夾鏈袋被檢驗出毒品陽性反應以後，警員對被告進行權利告知，並當場逮捕被告。
以上有本院另案勘驗筆錄及截圖在卷可憑（原本院簡上卷第154-168頁、173-183頁）
３、自上開勘驗結果可知，員警於執行搜索之始向被告要求讓其「簡單看一下」本案車輛，被告則稱「你看啊」而應允員警。然衡情，一般受臨檢之民眾對於員警所提看一下要求之理解，應侷限員警以目視之方式檢視車內狀況，而尚不及以目視以外之他法對被臨檢人之身體（含隨身物品）、車輛進行搜索，然員警卻係以上半身探入本案車輛內部之方式，先後搜查、檢視本案車輛各座位，顯然已非依警察職權行使法所為之「臨檢」行為，而係對被告車輛進行全面性之搜索行為，此搜索行為是否在被告同意之範圍內為之？已非無疑。況且，被告於員警對本案車輛進行搜索時，不斷向員警表示「你們怎麼可以這樣？」、「你們這樣翻可以嗎？」、「沒有啦，你翻成這樣，這樣對嗎？」、「你是打死都要給我找到就對了」、「你這樣翻過就沒意思了」等語，益徵被告上開「你看啊」之語應只是同意員警目視檢查車內狀況，而未同意員警對其車輛進行搜索行為，更於發覺員警逕為搜索之行為時明白表示拒絕，且直指其認為員警之搜索行為違法。惟員警聽聞後並未停止搜索行為，仍持續對本案車輛進行搜索，並挾現場優勢警力之條件稱「後面包包是誰的」、「你包包拿出來，直接拿起來看看」等語，要求被告將本案包包拿出供員警檢視查找，而後於包包內發現扣案之甲基安非他命1包。是本案甲基安非他命1包，應係員警在被告業已明確表示拒絕搜索之意之情形下持續進行搜索所扣得。
４、證人乙○○雖於本院審理時證稱：被告有同意搜索，我們先發現被告是毒品調驗人口，後來經被告同意，在被告車子地板上發現毒品夾鍊袋，後續在被告包包有緝獲毒品甲基安非他命，被告是自己把包包拿在手上給我們看等語（見本院簡上卷第228-229頁），然參以前引本院另案勘驗筆錄可知，員警既未向被告表示欲執行搜索之原因及用意，使被告理解搜索之意涵及其有權拒絕搜索，復無視被告於搜索過程中已數度質疑搜索之合法性，又未於執行搜索之初或同時，提出書面予被告簽署。揆諸前開說明，已難謂被告有同意搜索，亦難認員警執行搜索係屬適法。
㈣、本案員警對於被告逮捕及採集尿液之程序亦難謂適法：
１、按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：
一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第88條定有明文。又按刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，而對於受搜索人出於自願性同意者，例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文，此於採尿情形下，應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送驗。法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據非出於其自願性同意時，不能僅以當事人形式上之同意為據，須當事人出於「真摯同意」，其判斷應綜合一切情狀，包含同意之人有無同意權限、徵求同意之地點、方式是否自然而非具威脅性、員警是否暗示不得拒絕同意、當事人拒絕後員警是否仍不斷重複徵求同意及當事人主觀意識強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商等面向加以審酌判斷。
２、本案員警執行搜索後，在被告包包內發現扣案之甲基安非他命1包，乃以被告為現行犯而於113年1月20日0時5分逮捕被告（參偵卷第4頁反面被告警詢筆錄）。惟扣案甲基安非他命1包既非經警以合法搜索之程序扣得，則員警以此認被告為現行犯，進而將其逮捕，其逮捕之程序已難認合法。
３、本案被告經警逮捕後，遭帶返派出所並簽署「自願受採尿同意書」1紙，而於同日2時4分許接受採尿，有「自願受採尿同意書」、新北市政府警察局受採集尿液體人姓名及檢體編號對照表在卷（見偵卷第10、11頁）。惟考量被告當時接受採尿之狀態係遭員警違法逮捕而屬人身自由遭拘束之狀態，且接受採尿之時點與遭逮捕之時點相近，又正值深夜為常人睡眠休息之際，被告當時願意接受採尿之表示是否出於其真摯同意，亦非無疑。
４、證人乙○○雖於本院審理時證述：被告有同意採尿，也有在採尿同意書上簽名，因為被告有毒品，我們還是會請被告簽自願採尿同意書，如果被告拒絕採尿，我們會看能否向檢察官聲請強制採尿等語（見本院卷第229-231頁）。惟採驗尿液實施辦法第10條、第11條第1項本文分別規定「應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前2條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。」、「應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。」亦即警察機關欲依前揭規定對被告強制採驗尿液，須「有事實可疑為施用毒品」，或被告經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗，然本案扣得甲基安非他命之搜索程序既非適法，且卷內並無被告有應到驗而未到驗情形之資料，則排除此違法扣得之甲基安非他命，尚無其他足以認定被告「有事實可疑為施用毒品」。
５、綜合上開一切客觀情狀，被告在深夜時分先後歷經員警違法搜索及逮捕程序，且遭拘束人身自由之狀態下，如不自願同意採尿，後續仍須長時間留置警局待員警向檢察官聲請強制採驗許可，而可能需接受更高強度之強制採尿程序，足認被告之意志自由已然受影響並遭干預，難認被告係基於真摯性同意員警對其採集尿液送驗，是被告當時之同意無法執為員警合法採取被告尿液之依據。至於被告雖簽署上開「自願受採尿同意書」，然其嗣後既已爭執員警係違法採尿，且本院亦斟酌被告接受採尿之客觀情狀認定其所為同意存在瑕疵，是尚不得僅憑被告簽屬之形式上文件推認被告對於上開採尿程序係經其真摯同意，併予敘明。
㈤、本案警員取得的甲基安非他命、被告之尿液，及衍生的毒品成分鑑定書、驗尿報告，經過法院權衡後，認均無證據能力：
１、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4有明文規定。所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」則應綜合下列情形：①違背法定程序的程度；②違背法定程序時的主觀意圖（即公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時的狀況（即程序的違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益的種類及輕重；⑤犯罪所生的危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據的效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據的必然性；⑧證據取得的違法對被告訴訟上防禦不利益的程度，審酌是否賦予證據能力。
２、經查，本案員警之所以查獲扣案之甲基安非他命1包，係員警於執行臨檢勤務時，違反警察職權行使法之規定而對被告違法盤查，且在無令狀復未得被告同意之情狀下對被告搜索，後續亦對被告違法逮捕並違反其意願而採集其尿液，業經本院認定如前。綜觀被告整體受員警盤查、搜索、逮捕及採尿之過程，雖無積極證據顯示員警主觀上存有故意違反各該正當法律程序之意思，惟被告所涉之罪嫌係屬較輕微之不能安全駕駛動力交通工具罪，又衡酌被告遭員警實施之各該強制處分已對其人身、自由法益干預程度顯非輕微，復考量員警所扣得之甲基安非他命1包、採取之尿液及毒品與尿液所衍生之科學鑑識報告均屬證明被告有無施用毒品之重要證據，該非法取得之證據對被告訴訟上防禦不利益之程度影響性甚高，如使用上開證據，將有害於被告訴訟上防禦權之正當行使，對被告訴訟上防禦造成不利益。本案若排除員警違法搜索扣得甲基安非他命、違法採得之尿液之證據能力，禁止使用員警違法採證所取得證據，應足以使員警心生警惕，促使警員在未來偵辦因施用毒品不能安全駕駛案件時，更謹慎的遵守法定程序以取得令狀或被告之真摯同意，而收預防日後再次違法取證之效。
３、綜上，本院依照刑事訴訟法第158條之4規定權衡判斷後，認本案警員取得的甲基安非他命1包、被告尿液，均無證據能力，又本案循合法程序衍生取得之相關證據即毒品成分鑑定書、驗尿報告，因與違法取得毒品與尿液之行為，具有前後因果直接關聯，且非個別獨立之偵查作為，該衍生證據應在禁止使用之證據放射效力範圍，爰予禁止使用，而均無證據能力，不得作為本案裁判之依據。
㈥、經排除違法取得之證據及衍生證據後，無法證明被告有聲請簡易判決處刑意旨所指施用毒品致不能安全駕駛而駕駛動力交通工具之犯行：
被告於偵訊時自白有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行（見偵卷第52-53頁），惟檢察官所提出之甲基安非他命、尿液、毒品成分鑑定書及驗尿報告，既經本院排除其證據能力，是本案除被告自白外，並無證據可佐其上開自白內容為實在，無法補強其自白之真實性，故尚不得以被告於偵查中之自白，認其確有施用第二級毒品。又被告於受逮捕後，在新北市政府警察局海山分局埔墘派出所進行有無因施用毒品致不能安全駕駛之測試時，直線步行過程身體並無搖晃，而於單腳站立測試時雖有以手扶住物品保持平衡，但過程中被告多次抱怨其患有退化性關節炎，沒辦法進行此動作等語，有本院於114年4月15日勘驗筆錄在卷可憑（見本院簡上卷第124-127頁），另被告所做之同心圓測試，亦大致上畫在環狀帶內，僅有一小部分筆觸線條超出環狀帶，有刑法第185條之3第1項第2款案件測試觀察紀錄表在卷可參（見偵卷第9頁），故被告並無明顯意識不清、平衡感嚴重喪失等情況。再參以被告進行測試之時間為凌晨2時35分許，已屬人體亟需睡眠之深夜，被告經歷違法搜索、逮捕、製作筆錄等耗費精神之過程，已難期待被告身體、精神狀態甚佳，縱於測試時單腳站立有些許搖晃，或未完美完成同心圓測試，亦屬人之常情，難不得據以認定被告有不能安全駕駛之情形。
五、綜上所述，檢察官本案所舉各項事證尚不足使本院確信被告涉犯施用毒品致不能安全駕駛而駕駛動力交通工具犯行，此外，亦無其他積極證據足資證明被告涉犯上開犯行，揆諸前開說明，本案既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。原審未審酌上情，遽認台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：B0000000）、臺北榮民總醫院113年3月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、扣案毒品等證據具有證據能力，得作為被告自白之補強證據，而為有罪諭知，尚有違誤。被告上訴意旨指摘原判決不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院合議庭撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決並為被告無罪之諭知。檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○聲請簡易判決處刑，檢察官朱秀晴到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 3 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林米慧
法 官 林翊臻
法 官 陳盈如上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李承叡中 華 民 國 114 年 6 月 3 日