臺灣新北地方法院刑事判決113年度審訴字第869號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 古席銘選任辯護人 許喬茹律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第48277號），本院判決如下：
主 文乙○○犯拍攝少年性影像未遂罪，處有期徒刑陸月。扣案之GalaxyS21+智慧型手機壹支沒收。
事實及理由
壹、查被告乙○○所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就被訴事實為全部有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取其與檢察官之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1之規定，裁定進行簡式審判程序。
貳、本件犯罪事實、證據，除證據部分補充「被告乙○○於本院準備程序及審理中之自白」外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
參、論罪：
一、被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項業於113年8月7日修正公布施行，並自同年月9日起生效。修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項原規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」修正後規定則為「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100萬元以下罰金」經比較修正前、後同條例第36條第1項之規定，其修正內容係增列「無故重製兒童或少年之性影像」之犯罪態樣，且提高併科罰金之最低度金額，修正後規定並未有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定處斷。
二、核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項之拍攝少年性影像未遂罪。至公訴意旨認被告同時涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之1第4項、第1項之成年人故意對少年犯無故竊錄他人性影像未遂罪嫌，而與兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項之拍攝少年性影像未遂罪具想像競合犯之裁判上一罪關係。惟查，刑法業於112年2月8日經公布修正，並於同年2月10日施行，本次公布之刑法係增訂「妨害性隱私及不實性影像罪」專章及第319條之1至第319條之6條文，並修正第10條及第91條之1條文。其中就刑法第319條之1，該條第1項規定「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑。」參酌刑法319條之1以下之妨害性隱私及不實影像罪章之立法理由，該等條文旨在強化隱私法益之保障，維護個人生活私密領域最核心之性隱私，又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項，係針對被害人為兒童及少年所為之特別規定，與刑法第319條之1第1項應屬法規競合之特別關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用，從而，被告自無庸再論以刑法第319條之1第1項之罪，是公訴意旨就此部分法律適用之論述，容有誤會。
三、刑之加重減輕：㈠被告本案所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項
、第1項之拍攝少年性影像未遂，業以被害人年齡為處罰之特別加重要件，故依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無庸再依該項前段規定加重其刑。㈡被告所為係屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
肆、科刑：
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉告訴人為少年，竟為滿足個人慾望，罔顧少年人格之健全發展及心靈感受，著手拍攝告訴人裙底隱私部位性影像，對於告訴人之身心健康與人格發展有不良影響，對告訴人所造成之損害非輕，所為實不足取，應予非難，兼衡被告無前科紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑)，犯罪之動機、目的（供稱因患有窺視症），手段，暨其智識程度為大學畢業(依個人戶籍資料所載)，患有窺視症並持續追蹤治療中(有臺北市立萬芳醫院診斷證明書2份、依懷心理諮商診所收據1份在卷可參），自陳家庭經濟狀況為每個月收入3萬元出頭，未婚，沒有小孩，目前從事服務業，尚有父母親及祖母需要扶養之生活狀況，犯後坦承犯行之態度尚稱良好，亦提出手寫道歉信函1紙欲交予告訴人，惟告訴人之法定代理人表達告訴人年紀尚輕，不用轉交道歉書、不用調解及對本案表示請依法審判等語(見本院113年12月9日、114年1月9日公務電話紀錄表各1份所載)，故被告迄今未能賠償告訴人或與之達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。另被告所犯本件修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項罪，其法定最重本刑為「7年以下有期徒刑」，雖經本院判處6月有期徒刑，依法仍不得易科罰金，惟本案之宣告刑既為有期徒刑6月，依刑法第41條第3項之規定，仍得聲請易服社會勞動。
但被告本件是否准予易服社會勞動，乃屬執行事項（刑事訴訟法第479條第1項參照），應於判決確定後，另向執行檢察官聲請，由其裁量決定，併予敘明。
二、至辯護人雖以被告有積極至精神科、心理諮商治療，且犯後被告已知悉行為錯誤且知道自己是生病的狀況，並有尋求專業協助，有定期回診，未來不會重蹈覆轍，犯後態度良好，積極與告訴人和解，請求給予被告為緩刑宣告等語。然緩刑屬於刑罰權作用之一環，具有刑罰權之具體效應，亦即犯罪行為人因其犯罪行為而受論罪科刑，具有明確之刑罰宣示，但因基於刑事政策考量，認為其不需進入機構性處遇接受刑罰之執行較為適當，乃設定一定觀察期間，並配合緩刑期內附條件機制。法院對犯罪行為人宣告緩刑時，應考量犯罪行為人與被害人關係修復情形、該犯罪行為對於法益之侵害程度，倘犯罪行為人未能補償被害者所受損害，復無暫不執行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則，不僅對犯罪行為人不足生警惕之效，更無法反映犯罪行為人犯行侵害法益之嚴重性，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的。是以，本件被告雖有意願與告訴人和解，惟如前所述，因告訴人之法定代理人無意與被告洽談和解事宜，被告既尚未取得告訴人之諒解，本院認不宜予以緩刑諭知，併此指明。
三、沒收：㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定：「拍攝、製
造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」。查扣案之Galaxy S21+智慧型手機1支，係被告本案拍攝性影像所使用之工具，業據被告供承在卷（見113年度偵字第48277號偵查卷第83頁、第86頁），爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段規定宣告沒收。
㈡另按「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯
罪行為人與否，沒收之。」兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項定有明文。查被告雖已著手拍攝告訴人之性影像，惟無證據證明前開影像存在而未滅失，詳如前述，自無庸諭知沒收，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段、第310條之2、第454條第2項（本件依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官高智美到庭執行公訴。
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
刑事第二十六庭法 官 陳明珠上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，「向本院」提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王志成中 華 民 國 114 年 3 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
113年度偵字第48277號被 告 乙○○ 男 28歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○路000巷00號居臺北市○○區○○街0巷0○0號4樓國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 許喬茹律師
蕭淳方律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○明知代號AD000-Z000000000號(民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲 )之未成年女子身型矮小、臉孔稚嫩，可清楚辨識其為國小孩童，竟為逞一己私慾，基於拍攝少年性影像、無故攝錄他人性影像之犯意，於113年4月28日14時45分許，在新北市○○區○○路0段00號全聯福利中心土城明德門市2樓，沿路尾隨甲 ，並乘甲 不注意之際，以彎腰俯身方式，將其所有智慧型手機，對準甲 裙底拍攝，惟未拍攝得逞。嗣經甲 察覺有異告知其母，經調閱監視器畫面，始悉上情。
二、案經甲 訴由新北市政府警察局土城分局報告偵辦。
證據並所犯法條編號 證據名稱 待證事實 1 被告乙○○於警詢及偵查中之供述 被告於警詢及偵查中否認全部犯罪事實，於庭後始具狀認罪。 2 告訴人甲 於警詢之指訴 證明於上開時、地遭被告偷拍裙底之事實。 3 現場監視錄影畫面翻拍照片及監視器光碟 證明全部犯罪事實。 4 新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本署檢察事務官勘驗報告1份 證明扣案被告手機1支經數位採證結果，未發現甲 之性影像，惟有大量拍攝女性裙底、褲底之性影像之事實。
二、核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項之拍攝少年性影像未遂罪嫌，及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之1第4項、第1項之成年人故意對少年犯無故攝錄他人性影像未遂罪嫌，且係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條前段，從一重論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項之拍攝少年性影像未遂罪嫌。扣案之智慧型手機1支，為被告用以拍攝本案被害人性影像之工具，請依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定宣告沒收。
三、告訴暨報告意旨認被告另涉有刑法第315條之1第2項之妨害秘密罪嫌，惟按刑法第315條之1並無處罰未遂犯之規定，本件既未查獲被告有竊錄本件被害人裙底之影像檔案，自難遽以上開罪責相繩。惟此部分若成立犯罪，因與前開起訴之犯罪事實，屬一行為觸犯數罪名之法律上一罪關係，爰不另為不起訴處分，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣新北地方法院中 華 民 國 113 年 11 月 4 日
檢 察 官 丙○○