臺灣新北地方法院刑事判決113年度易字第1588號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 丁○○上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5745、7425、11084、11085、11088、15415、22766、22774、25945、37898、42995、56197、62475、72849號、113年度偵字第6871、7937號），本院判決如下：
主 文丁○○犯如附表一各編號「主文」欄所示之罪，各處如附表一各編號「主文」欄所示之刑。如附表一編號1、2、10、11、13所示之刑，應執行有期徒刑捌月，如附表一編號3至9、12、14所示之刑，應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
如附表三所示之物均沒收。其中未扣案如附表三編號2-1所示之機檯貳拾伍台、未扣案如附表三編號5-1所示丁○○犯罪所得新臺幣叄佰捌拾捌萬玖仟柒佰元，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丁○○明知自己未依電子遊戲場業管理條例第11條之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，亦知悉若選物販賣機檯經加裝障礙物、修改遊戲流程致使所提供之商品內容不明確甚或保證取物之金額已超過新臺幣（下同）790元，即與原經評鑑為非屬電子遊戲機者非屬同一類型之選物販賣機，應為未經評鑑為非屬電子遊戲機之機檯，而受電子遊戲場業管理條例第15條之規範，竟仍為下列犯行：
㈠基於在公眾得出入之場所賭博財物、非法經營電子遊戲場業
之犯意，於附表一編號8、13所示之時間，在附表一編號8、13所示之公眾得出入之場所，分別擺放附表一編號8、13所示之改裝機檯，供不特定人以10元硬幣投入後，操作天車。
附表一編號8之機檯於消費者抓取代夾物後即可獲得1次戳戳樂之機會，該戳戳樂盒中有放置標示為「1000」至「4000」不等之紅色摸彩券，如有中獎者，即可透過拍照傳送至丁○○指定之通訊軟體LINE帳號方式，兌換大型玩偶或抱枕等獎品；如否，則該次投入之10元歸丁○○所有。附表一編號13之機檯，則係由消費者抓取代夾物或確定商品，以夾中商品或代夾物掉落洞口1次或2次，即可換取刮刮樂1次之機會，如商品或代夾物卡在洞口即可獲得刮刮樂2次之機會，倘消費者刮刮樂刮中各該機檯上方所示之開獎號碼，即可透過拍照傳送至丁○○指定之LINE帳號方式，兌換獎品；如否，則該次投入之10元歸丁○○所有。丁○○即以此方式與不特定人賭博財物及經營電子遊戲場業2次。
㈡丁○○另基於非法經營電子遊戲場業之犯意，於附表一編號1至
7、9至12、14所示之時間，在附表一編號1至7、9至12、14所示地點，分別擺放附表一編號1至7、9至12、14所示於取物洞口加裝障礙物之改裝機檯，並就其中附表一編號5至7、
10、12至14所示機檯設定逾790元之保證取物金額，供不特定人以每次10元之代價把玩（遊戲方式為投入10元後，可利用天車夾取機檯內之商品，如夾中商品，並夾放至取物洞口，則該商品歸消費者所有，若未夾中，投入之10元即由機檯沒入，並歸丁○○所有），以此方式非法經營電子遊戲場業。
嗣經新北市政府經濟發展局至附表一編號1至6、10至14所示地點稽查時發現，函請警方偵辦，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局、新北市政府警察局土城分局、新北市政府警察局新莊分局、新北市政府警察局中和分局、新北市政府警察局三重分局、新北市政府警察局板橋分局、新北市政府警察局永和分局、新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，檢察官、被告丁○○於本院準備程序中對本判決下列所引各該供述證據之證據能力，均表示無意見（見本院卷第30頁），且均未於言詞辯論終結前對各該供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情形，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，則依前開規定，本判決引用之供述證據均有證據能力。
二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無實施刑事訴訟程序之公務員違反法定程序取得之情形，且與本案具有關聯性，依照刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之依據：訊據被告固坦承曾於附表一所載時、地，擺放附表一所示之機檯，且附表一所示機檯，有附表一所示不符合「非屬電子遊戲機」要求項目之情形，被告於改裝附表一所示機檯後，並未再另外送請中央主管機關即經濟部（下簡稱主管機關）電子遊戲機評鑑委員會重新鑑定等事實，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：附表一所示機檯均具有保證取物功能，縱使經過改裝也不影響取物出貨可能性，我認為附表一所示機檯是選物販賣機，不受電子遊戲場業管理條例之規範，我增設裝置並未更改機檯的電子IC板或消費者的消費模式，對於消費者的權益並無影響，因此我認為沒有再送評鑑之必要；另外就戳戳樂、摸彩券部分，僅是加贈給消費者的福利，並非是商品本身，因此也並無賭博行為云云。經查：
㈠被告曾於附表一所載時、地，擺放附表一所示之機檯，且附
表一所示機檯，有附表一所示不符合「非屬電子遊戲機」要求項目之情形，被告於改裝附表一所示機檯後，並未再另外送請主管機關重新鑑定等事實，為被告所不爭執（見本院卷第29、43至44頁），核與證人即附表一編號8之機檯出租人陳佳弘於警詢時之證述（見偵八卷第7頁）、證人即新北市政府經濟發展局承辦人甲○○、乙○○於本院審理時之證述（見本院卷第77至85、85至88頁）大致相符，並有經濟部民國107年6月13日經商字第10702412670號函（見偵二卷第13至15頁）、112年2月2日經商字第11200511270號函（見偵一卷第34頁）、新北市政府警察局永和分局112年5月11日新北警永行字第1124150321號函（見偵十一卷第9至10頁）、新北市政府經濟發展局（下稱新北市經發局）113年1月10日新北經商字第1130069087號函（見偵一卷第111至113頁）、新北市政府警察局三重分局大有派出所警員112年1月6日職務報告（見偵八卷第8頁）、新北市政府警察局板橋分局板橋派出所警員112年2月21日職務報告（見偵九卷第3頁）、「爸爸拾摳企業社」經濟部商工登記公示資料查詢服務（見偵五卷第16頁）、新北市○○區○○路0段00巷0號1樓之房屋租賃契約書（見偵八卷第20至21頁）、112年4月19日民眾陳情信件（見偵十一卷第7頁）、猴子軍團選物販賣機說明書（見偵九卷第14頁）各1份及附表一所示證據（卷證出處均詳附表一）在卷可稽，且有是此部分事實，首堪認定。
㈡附表一各編號所示機檯均為電子遊戲機：
⒈附表一所示機檯具有下列⑵⑶⑷與「非屬電子遊戲機」要求項目不符之情形，應屬電子遊戲機：
⑴按電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分
類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第7條定有明文。又俗稱「夾娃娃機」之遊樂機具，即利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、動作之遊樂機具，已該當於電子遊戲場業管理條例第4條第1項關於電子遊戲機之定義【按電子遊戲場業管理條例於89年2月3日公布施行後，「夾娃娃機」即歸屬為電子遊戲機，參經濟部89年8月31日經(89)商字第89217093號函要旨略以：「娃娃機」係為消費者投幣後利用電子及機器手臂抓取物品，並依消費者之技術及熟練程度獲取物品之機檯，故屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項所規定之電子遊戲機。】惟因相關機檯廠商公會及從業團體之努力與創意下，始另發展出具有「保證取物」機制之「選物販賣機」。而「選物販賣機」因本質上同樣已涉及電子遊戲機之定義，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關設立之評鑑委員會，依具體個案情形分別認定（如市面上常見之「選物販賣機」，即經濟部電子遊戲機評鑑委員會91年10月9日第82次會議評鑑通過之「選物販賣機II代」）。嗣為因應「夾娃娃機」之評鑑與查核事項，主管機關經研議「夾娃娃機」之屬性相關事宜，於107年6月13日以經商字第10702412670號函示，「選物販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，…。要求項目如下：⒈具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。⒉提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。⒊提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⒋提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⒌機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⒍機檯內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。」是依據上開經濟部函文意旨，認定「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）是否為「非屬於電子遊戲機」，並非僅取決於機檯是否具有保證取物功能之設定，而是必須具體綜合考量該機檯之外觀結構、軟體、遊戲流程及玩法，是否符合上開認定及評鑑分類參考標準之要求項目，除了須具備保證取物之客觀功能外，尚應具備將此一保證取物功能予以標示在外（含如何啟動保證取物功能之說明及保證取物金額不得超過790元）、符合對價相當性（即不得少於保證取物金額的百分之70）、提供商品內容必須明確（即不得為紅包袋、摸彩券等）、提供之商品不得為現金或有價證券等、不可影響取物可能性（即不得改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施）等，倘若業者有違背上述要求項目之情，即形同不當變更主管機關原先核准之「選物販賣機」經營方式，使該電子遊戲機喪失其原本評鑑為「選物販賣機」應有之核心特性，即不該當前述「非屬於電子遊戲機」之情形，應屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業，否則即有違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而應依該條例第22條規定科以刑責；反之，若非屬於電子遊戲機，即不在上開條例規定之範疇，可在一般場所陳列、使用及營業，而無違反該條例第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責之問題。再者，地方主管機關即新北市經發局113年1月10日函文略以：經查獲之夾娃娃機有不符合上開評鑑分類參考標準規定之說明書應載明要求項目第1項至第7項之一者，即可認定其與原評鑑通過之非屬電子遊戲機有別，應為未經評鑑之電子遊戲機，其擺放營業者，即違反本條例第15條規定，應依本條例第22條規定辦理；倘經評鑑通過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改者，依電子遊戲場業管理條例第7條第2項規定即視為新型機種，屬於未經經濟部評鑑之電子遊戲機，應重新向經濟部申請評鑑，有上開函文1份可證（見偵一卷第111頁）。
⑵機檯內部修改取物洞口或加裝影響取物可能設施之部分：
附表一編號1至12、14所示全部機檯以及附表一編號13所示機檯編號41之機檯，均經被告於取物洞口加裝障礙物，被告於洞口裝設之障礙物，其中部分已達機檯玻璃外框之一半高度，甚至有幾可碰觸天車之情形，亦有部分障礙物並非完全垂直於機檯檯面，反係以大於或等於45度角之方式向洞口延伸遮擋，此有附表一編號1至12所示地點現場稽查照片、新北市政府經濟發展局111年8月25日新北經商字第1111603918號函各1份可佐（卷證出處均詳附表一），顯見被告於機檯洞口加裝障礙物，已大幅縮減原先設計之洞口寬度，或壓縮商品可通過洞口之空間，應可合理推斷消費者於夾取商品時，如欲準確放落洞口而非經障礙物碰撞掉落之難度更高，降低消費者以低於保證取物金額夾取商品之可行性，對於取物出貨之可能性自非毫無影響。上開機檯，既經被告於洞口裝設障礙物，且影響取物出貨之可能性，即與上開經濟部函釋公告之「非屬電子遊戲機」要求項目中所指「機檯內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施」不符。
⑶保證取物金額超過790元之部分：
附表一編號5至7、12所示全部機檯、附表一編號10中現場照片編號9、12、13所示機檯以及附表一編號13所示機檯編號1、3、4、19、32號保證取物金額均超過790元，亦有附表一編號5至7、10、12、13所示之機檯現場照片及新北市經發局函文可證（卷證出處均詳附表一），是上開機檯亦與經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函所明定之「非屬電子遊戲機」要求項目「保證取物金額原則不得超過790元」不符。
⑷商品內容不明確之部分：
①附表一編號8所示全部機檯，以及附表一編號13所示機檯編號
1、3、7、10、12至15、18至20、25、27、28、30、33至35、38、40、41、43至47號機檯則係以修改遊戲流程，抓取代夾物掉落洞口後，另以刮刮樂或戳戳樂兌換獎品之方式，取代原先單純對價取物之操作流程，有現場照片及新北市經發局函文可證（卷證出處均詳附表一），上開機檯使消費者於操作機檯時，無法直接預見並擇定商品種類，而係透過戳戳樂是否取得摸彩券或刮刮樂中獎決定可獲得之商品為何，亦與主管機關所揭示之「非屬電子遊戲機」要求項目「提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性」不符，自仍屬電子遊戲場業管理條例之規範範圍。
②被告雖辯稱戳戳樂、摸彩券僅是消費者達到保證取物金額後加贈之商品，僅係為了促銷，實際上若夾到機檯中之鐵盒，可以換取擺放在機檯上的大娃娃或抱枕等商品云云。惟附表一編號8之機檯其內僅擺放不超過3個彩色鐵盒或骰子，該鐵盒並已有使用痕跡，且於機檯正前方均放置戳戳樂盒子，上方則堆置廢棄紙箱、保力龍盒等物，另於機檯之玻璃上明顯黏貼標示數字「4000」、「2000」、「1000」之摸彩券，有現場照片1份可參（見偵八卷第9至18頁），顯然並無被告所說，消費者可以看見擺放機檯上方之娃娃、抱枕等商品情事，另觀其中部分機檯玻璃上方有記載「中獎連同時間拍照傳LINE」、「此版請對準號碼」、「中獎依號碼拍照」（見偵八卷第13、14頁），益徵對於消費者而言，夾得機檯內有一定使用痕跡且價值不高之鐵盒、骰子並非主要目的，鐵盒、骰子僅係獲得抽獎獎品之代夾物，消費者真正欲達到之目的反係機檯上方裝設之戳戳樂是否含有可兌換商品之摸彩券。另就附表一編號13所示機檯編號1、3、7、10、12至15、18至20、25、27、28、30、33至35、38、40、41、43至47號機檯，有放置黃色長型塑膠盒及藍色塑膠足球者（見偵十三卷第13頁），有僅放置寥寥數個彩色鐵盒者（見偵十三卷第14、15、17頁），亦有僅放置不超過2個充氣塑膠玩偶者（見偵十三卷第15、16、21、22頁），其餘機檯則多放置價值較低之商品（如：義美小蛋捲、數個紙盒以及毛巾捲、濕紙巾、泡麵等物），機檯正面並均有刮刮樂看板，另於部分機檯上標示「夾一刮一」、「卡洞算2」、「卡洞限1抽」、「先刮、多刮中獎不算」、「有計表勿多刮回放必看」、「多抽一律以...（模糊不清）算」、「夾1刮1」、「偷刮不算」、「夾一抽一」、「無中×5擇1上方」（見偵十三卷第12、13、15至17、21頁），足見消費者操作使用上開機檯，是否夾中代夾物或價值較低之商品，僅影響得抽獎、刮刮樂之次數或可換購之商品內容，此等消費者意在刮中或抽中獎品，而非夾取價值不高之代夾物本身，機檯內縱使有放置價值較低之商品，亦僅為類似安慰獎之性質，否則被告又何必特別警告使用機檯之人不得偷刮、多刮或多抽。是被告辯稱上開機檯之戳戳樂、刮刮樂、摸彩券僅係加贈之贈品云云，顯不足採。
⑸小結：
附表一各編號所示機檯，有如上所述不符主管機關「非屬電子遊戲機」評鑑項目之情形，況被告改裝上開機檯或修改遊戲流程之後，並未再次送請主管機關評鑑乙情，已如前述。是依照前開說明，縱使上開機檯於出廠時，業經主管機關評鑑為「非屬電子遊戲機」，然被告嗣後改裝或修改遊戲流程之行為，已變更選物販賣機對價取物、商品內容明確而得以預見之核心要件，被告既未再次送請評鑑，而經主管機關認定為「非屬電子遊戲機」，即仍受電子遊戲場業管理條例之規範。
⒉被告具有違反電子遊戲場業管理條例、賭博之故意：
⑴按經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記，且於辦理前
開登記後，另行填具申請書，並檢附電子遊戲場業管理條例第8條第1款、第2款之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，否則不得經營電子遊戲場業，此為電子遊戲場業管理條例第10條第1項、第11條、第15條所明定。參以被告最早於106年間即已因違反電子遊戲場業管理條例之規定以及涉犯賭博罪嫌，而經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）為不起訴處分，其後更因與本案相類之事由，歷經多次偵查及審理程序，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見審易卷第19至37頁），更曾因109年間因與本案相類之違規事實（如加裝障礙物、彈跳裝置、保證取物金額超過790元）遭行政機關裁罰，嗣其針對行政機關停業及怠金處分提起行政救濟，經臺北高等行政法院於111年4月14日駁回後，又再上訴至最高行政法院，最高行政法院於112年6月21日駁回其上訴而告確定等情，有新北市政府經濟發展局112年6月29日簽呈及最高行政法院111年度上字第431號判決各1份可參（見偵一卷第45至52頁），由上可知，被告對於電子遊戲場業管理條例之相關規定、「非屬電子遊戲機」之認定、裁罰標準，以及任意擺設此等修改遊戲流程之機檯，可能違反電子遊戲場業管理條例、涉犯賭博罪嫌，應知之甚詳。
⑵被告明知如附表一所示機檯或經其改裝或修改遊戲流程後並
未再送請主管機關評鑑為「非屬電子遊戲機」，或自始與「非屬電子遊戲機」之要求項目不符，如欲擺放該等機檯營業，自應依循電子遊戲場業管理條例第11條之規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，或將改裝過後之機檯再次送請主管機關評鑑，惟其多次經新北市經發局以函文告知上開機檯之擺設與電子遊戲場業管理條例有違，仍僅憑一己認定上開各該機檯屬選物販賣機，而持續擺放至經警方至現場查扣各該機檯之IC板為止，顯然具有無視法規範或主管機關所定之行政命令，而具有違法意識，自不待言。
⑶另被告於附表一編號8、13所示地點，擺放附表一編號8所示
全部機檯，以及附表一編號13機檯編號1、3、7、10、12至1
5、18至20、25、27、28、30、33至35、38、40、41、43至47號之機檯，係以單純戳戳樂抽取摸彩券之方式，或視刮刮樂有無中獎，而決定消費者最終可以獲取之商品為何，是消費者之操作技術是否良好而可順利夾中商品，至多僅影響中獎機率，然是否能獲得商品、商品內容為何，仍繫諸於中獎與否此一偶然成就之事實。被告知悉此等遊戲之操作流程，仍於不特定多數人均得出入之場所一再擺放此等機檯，縱使經過新北市經發局查緝、發函勒令停業後，仍無視該等行政處分而繼續擺放，顯然亦有賭博之故意甚明。
㈢被告所辯不可採之理由：
⒈被告雖辯稱我並未更改到機檯之電子IC板，也並未影響到消
費者權益，應無再送請評鑑之必要云云，惟自經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函文列載之「非屬電子遊戲機」要求項目，將「具有保證取物功能」以及「機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施」2項並列於認定標準之情形可知，「是否具有保證取物功能」與「機檯內部有無另外裝設障礙物影響取物可能」係屬二事，要非僅因機檯本身仍有保證取物功能，即可反推無論於機檯洞口裝設何種障礙物，均不影響取物可能性。另電子遊戲場業管理條例第7條第1項亦已明確指出：電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機，換言之，縱使係陳列、使用經中央主管機關評鑑分類後再度修改之電子遊戲機，仍非法之所許。復觀同條第2項之規定，所謂「擅自修改」而應視為新型機種，須再次申請主管機關檢驗、評鑑者，即包含修改電子遊戲機之機具結構「或」軟體2種情形在內，依照上開規定之文義，縱使僅有修改電子遊戲機之外部硬體結構，仍然屬於「新型機種」，倘未再次送請主管機關評鑑，仍不得解為「非屬電子遊戲機」甚明，本諸電子遊戲場業管理條例維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康之立法意旨，該條例既授權主管機關就電子遊戲場業之登記、營業，以及電子遊戲機檯之評鑑進行事前管制制度，立法政策上即係以電子遊戲機須受管制、評鑑為原則，例外經過主管機關評鑑，認定顯具較低之娛樂性、不易造成消費者權益因資訊不對等而受到侵害或對於公共秩序較無危害之虞之機檯種類，可不受該條例之規範，準此，此等「例外」之認定，自應以較嚴格之標準解釋，否則如任憑行為人可自行以法無明文規定之事由，擺放未經主管機關評鑑甚或改裝機檯而經營電子遊戲場業，將使該條例原本授權主管機關設置之事前評鑑、管制制度形同虛設。而電子遊戲場業管理條例第7條第2項規定中從未增列「影響消費者權益」為無須重新送請主管機關評鑑之例外，自不得任意將法所未明文亦未於立法理由中所明示之事由，解為係不罰之正當理由。倘容任被告自行認定並未影響消費者權益而可無視電子遊戲場業管理條例之主管機關所為行政規範，不僅無從達成電子遊戲場業管理條例之立法目的，更將造成現行電子遊戲場業之管理秩序紊亂，顯非合理。是被告上開所辯，應無可採。
⒉被告另辯稱其所擺設之機檯為選物販賣機，其自認擺放附表
一所示機檯之合法根據即為先前歷次之不起訴處分、無罪判決云云。惟個案中之事實認定及法律適用本屬個別檢察官、法院之職責，要無以先前其他檢察官、法院所為之不起訴處分或無罪認定，據以拘束其他法院認事用法之理。再者，若參照被告先前於偵查中庭呈之臺灣高等法院109年度上易字第284號、臺灣臺北地方法院108年度易字第390號無罪判決，認定被告無罪之理由，主要係參酌經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函所揭示之選物販賣機認定標準，認並無事證足認被告所陳設之機檯欠缺保證取物功能，亦無商品與保證取物金額顯不相當之情事，且因仍有對價取物之特性，故非屬電子遊戲機，與本案情形（有增設取物洞口障礙物、保證取物金額超過790元、部分機檯係以抽抽樂、戳戳樂或摸彩券等方式而無從確定可能獲得之商品內容）未盡相符，且經濟部嗣於107年5月15日另行召開「夾娃娃機屬性相關事宜」會議，參酌兒童及少年福利與權益保障法、消費者保護法之相關規定，於同年6月13日以經商字第10702412670號函公布更為詳實、具體之認定標準，是本院認本案應以經濟部107年6月13日之函文所揭示之認定標準，亦與上開個案有所不同，自無從比附援引。
㈣綜上所述，被告所辯均不足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，而犯同條例第22條之非法營業罪、刑法第266條第1項之賭博罪。
㈡罪數及競合：
⒈按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決意旨參照）。又電子遊戲場業管理條例所謂之電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，是以所謂經營電子遊戲場「業」，乃指經營電子遊戲場業務而言。而刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆實施同種類之行為為目的之社會活動而言，屬於集合犯之一種，為包括一罪（最高法院103年度台非字第231號判決意旨參照）。查被告於附表一所示期間，持續在附表一所示同一地點擺設機檯供不特定人把玩，而非法經營電子遊戲場業之行為，具有反覆、延續實行之特徵，依上開說明，各應評價為包括一罪之集合犯。
⒉被告接續於附表一編號8、13所示時間擺放多台機檯供不特定
人賭博之行為，各係多次與不特定人對賭，各行為間之獨立性薄弱，依通常觀念難以強行切割，且侵害同一社會法益，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，具有接續犯之實質上一罪關係，各應論以一罪。
⒊又被告就附表一編號8、13所示行為，均係以一行為同時觸犯
賭博罪及電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪及刑法第266條第1項之賭博罪，均為想像競合犯，各應從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。
⒋被告所犯如附表一所示14次非法經營電子遊戲場業之行為，
擺放機檯之地點相異，難認係於密切接近之時地所為，應認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢量刑審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於公眾得出入之場所擺設附表一所示之機檯，任意改裝機檯或變更遊戲流程，非法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，所為實有不該。另衡酌被告始終否認犯行之犯後態度，並考量其犯罪動機、目的、手段、經查獲之機檯數量、非法經營電子遊戲場業之期間、犯罪所得數額等節，與被告之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），暨被告於本院審理中自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第98頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。另參酌被告各次所犯，犯罪期間之間隔、違反電子遊戲場業管理條例之行為態樣相似，其犯罪動機及侵害法益均相同，兼衡如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），是參酌上情，並就整體犯罪之非難評價等情綜合判斷，定其應執行之刑如主文第1項所示，以資妥適。
三、沒收：㈠賭博之器具及在賭檯之財物：
⒈按犯刑法第266條第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭
檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第266條第4項定有明文。
⒉查，扣案如附表一編號8所示之機檯5台（均含IC板）及其內
之財物共650元、未扣案如附表一編號13所示機檯25台（編號1、3、7、10、12至15、18至20、25、27、28、30、33至3
5、38、40、41、43至45、47號，均含IC板）、扣案如附表一編號13所示機檯1台（編號46號，含IC板），均為被告賭博之器具或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收。其中未扣案之機檯，並應依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡供犯罪所用之物部分：
⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段亦定有明文。⒉扣案如附表一編號12所示機檯3台（均含IC板）為被告所有，
且為其供本案犯罪所用之物，業據被告於警詢時所自述（見偵十二卷第3至5頁），爰依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。
⒊至如附表編號1至11、14所示全部機檯以及附表一編號13所示
機檯編號4、32號機檯（均含IC板），雖確為被告供本案犯罪所用之物，惟上開機檯均為被告向第三人承租，並非其自己所有等情，為其於警詢時供述在卷（見偵一卷第3、64、8
2、96頁、偵五卷第5頁、偵七卷第4頁、偵八卷第4頁、偵九卷第6頁、偵十卷第4頁、偵十一卷第4頁、偵十三卷第4頁、偵十五卷第4頁），卷內復查無其他事證足認係第三人無正當理由提供或取得，自無從宣告沒收。
㈢犯罪所得部分：
⒈被告之如附表三編號5-1所示犯罪所得共計388萬9,700元（計
算方式詳如附表二所示），並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉另如附表三編號5-2所示各該機檯中尚未經被告收取而遺留之
金額共計1,880元，則依照刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，亦宣告沒收之。
㈣其餘扣案之藍芽音響則非被告用以供本案犯罪所用之物，亦非違禁物，自無從宣告沒收。
四、不另為無罪諭知之部分：㈠起訴意旨另以：被告基於賭博之犯意，於下表（以下均以起
訴書附表稱之）所示之時間，在起訴書附表所示之公眾得出入之場所，分別擺放起訴書附表所示經改裝後之機檯以經營電子遊戲場業，供不特定人以10元硬幣投入後抓取代夾物品或確定商品掉落洞口，讓使用人操作夾取時具有以小博大之投機心態，具射悻性質，因認被告涉犯賭博罪嫌等語。
編號 行為時間 (以查獲時為行為末日) 地點 (選物販賣機機檯擺放地點) 機檯數量 機檯所有人 機檯改裝內容 1 （原起訴書附表一編號1） 111年9月22日17時許前某日至111年9月22日17時許 新北市○○區○○路000巷0號之建明娃娃機店 19台 丁○○ 加裝彈跳繩、隔板 2 （原起訴書附表一編號2） 111年10月11日前某日起至111年10月11日15時止 新北市○○區○○街000號 14台 丁○○ 加裝彈跳繩、隔板 3 （原起訴書附表一編號3） 111年11月19日前某日起至111年11月19日14時止 新北市○○區○○街00號之迴龍娃娃機店 2台 丁○○ 加裝彈跳繩、隔板 4 （原起訴書附表一編號4） 111年11月19日前某日起至111年11月19日13時40分許 新北市○○區○○街00號之武玖廣明企業社 3台 丁○○ 加裝彈跳繩、隔板 5 （原起訴書附表一編號5） 111年11月10日前某日起至111年11月10日22時14分許 新北市○○區○○○路000號之爸爸拾摳企業社 1台 丁○○ 加裝彈跳繩、隔板 6 （原起訴書附表一編號6） 111年12月21日前某日起至111年12月21日10時17分許 新北市○○區○○路00號之1之中原投幣企業社 1台 丁○○ 加裝彈跳繩、隔板 7 （原起訴書附表一編號7） 111年12月6日前某日起至111年12月6日11時止 新北市○○區○○路000號 1台 丁○○ 加裝彈跳繩、隔板 8 （原起訴書附表一編號9） 112年2月21日前某日起至112年2月21日止 新北市○○區○○路000號 1台 丁○○ 加裝彈跳繩、隔板 9 （原起訴書附表一編號10） 112年5月5日前某日起至112年5月5日止 新北市○○區○○街00號 12台 丁○○ 加裝彈跳繩、隔板 10 （原起訴書附表一編號11） 112年5月10日前某日起至112年5月10日19時止 新北市○○區○○路00號之66娃娃屋 23台 丁○○ 加裝彈跳繩、隔板 11 （原起訴書附表一編號12） 112年6月8日前某日起至112年6月8日止 新北市○○區○○路00號 3台 丁○○ 加裝彈跳繩、隔板 12 （原起訴書附表一編號13） 112年7月18日前某日起至112年7月18日19時55分許 新北市○○區○○街00號之go愛夾娃娃機店 2台 （機檯編號4、32號） 丁○○ 加裝彈跳繩、隔板 13 （原起訴書附表一編號14） 112年12月12日前某日起至112年12月12日22時15分許止 新北市○○區○○○街00巷0號 1台 丁○○ 加裝彈跳繩、隔板
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無
證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨）。
㈢起訴意旨認被告涉犯賭博罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查
中之供述、現場照片及新北市經發局之函文、警員職務報告、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等件為其論據。訊據被告固坦承曾於起訴書附表所示時、地擺放起訴書附表所示機檯，惟堅詞否認有何賭博犯行，辯稱：起訴書附表所示機檯均具有保證取物功能，並不具有射倖性等語。經查：
⒈按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財
物輸贏而具有射倖性、投機性之行為（最高法院81年台非字第233號判決意旨參照）。
⒉被告承租經營如起訴書附表編號1至13所示全部機檯，均具備
保證取物功能，且係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品等情，為被告於警詢時所自述（見偵一卷第3至4、63至65、96至98、82至84頁、偵五卷第4至7頁、偵七卷第3至5頁、偵九卷第4至6頁、偵十卷第4至5頁、偵十一卷第3至6頁、偵十二卷第3至5頁、偵十三卷第4至5頁、偵十五卷第3至6頁），其中起訴書附表編號5、13所示機檯經警方在場實際測試確有保證取物之功能，亦為被告於警詢時供述在卷（見偵五卷第5至6頁、偵十五卷第4至5頁），另有起訴書附表編號5所示查獲現場照片1份可參（見偵五卷第21頁），起訴書附表編號10之機檯，外觀則均有保證取物之標示，並顯示金額一情，有證人即新北市經發局商業發展科承辦人乙○○於本院審理時之證述可憑（見本院卷第87頁）；至其餘機檯，則未經警方或新北市經發局稽查人員現場測試有無保證取物功能，此有證人即新北市經發局商業發展科承辦人甲○○、乙○○於本院審理時證述明確（見本院卷第81至82、87頁）。是起訴書附表編號5、10、13所示機檯，確實具有保證取物之功能，其餘機檯則並無事證足認不具備保證取物之功能。
⒊參以消費者於使用上開機檯時，自投幣至消費金額達到「保
證取物」之價格前，能否順利夾取機臺內之物品，須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，縱因技術或因先前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖性行為有別，而與賭博之定義未合。又上開機檯設有保證取物金額，此等消費模式本質上仍屬消費者以選物付費方式取得販售商品之對價取物模式，自不具有射倖性、投機性而可評價為賭博行為甚明。
⒋證人甲○○雖於本院審理時證稱：彈跳網通常會在商品下方，
夾取該商品掉落彈跳網時，商品會隨著彈跳網亂跳，就有可能會掉落洞口或掉到其他處所，對於經濟部的規定來說即為具備射倖性等語（見本院卷第83頁），證人乙○○亦於本院審理時證稱：如果商品掉落而接觸彈力繩或彈力網，就有可能會比較容易彈出洞口，或是彈到其他地方，而有不可預期之問題等語（見本院卷第87頁），惟上開2證人亦均證稱至現場稽查時僅是查看機檯外觀，並不會進行投幣測試，警方也不會現場測試，單純以肉眼判斷機檯有無改裝而認定是否具有射倖性（見本院卷第81至82、87頁），是證人甲○○、乙○○上開有關於加裝彈跳繩將使機檯之操作具有射倖性之證述，僅屬推論之詞，並無其他客觀事證可佐。
㈣綜上所述，此部分檢察官所舉事證既不能使本院達到被告涉
犯賭博罪，而毫無合理懷疑之心證程度，原應為無罪之諭知，惟此部分若成罪，與前開經本院論罪科刑之電子遊戲場業管理條例第22條非法營業罪部分，各有裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官賴怡伶到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
刑事第十五庭審判長法 官 王榆富
法 官 鄭琬薇
法 官 柯以樂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊媗卉中 華 民 國 114 年 5 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。
◎卷宗代號對照表卷宗案號 代號 新北地檢署112年度偵字第5745號卷 偵一卷 新北地檢署112年度偵字第7425號卷 偵二卷 新北地檢署112年度偵字第11084號卷 偵三卷 新北地檢署112年度偵字第11085號卷 偵四卷 新北地檢署112年度偵字第11088號卷 偵五卷 新北地檢署112年度偵字第15415號卷 偵六卷 新北地檢署112年度偵字第22766號卷 偵七卷 新北地檢署112年度偵字第22774號卷 偵八卷 新北地檢署112年度偵字第25945號卷 偵九卷 新北地檢署112年度偵字第37898號卷 偵十卷 新北地檢署112年度偵字第42995號卷 偵十一卷 新北地檢署112年度偵字第56197號卷 偵十二卷 新北地檢署112年度偵字第62475號卷 偵十三卷 新北地檢署112年度偵字第72849號卷 偵十四卷 新北地檢署113年度偵字第7937號卷 偵十五卷 本院113年度審易字第2677號卷 審易卷 本院113年度易字第1588號卷 本院卷