臺灣新北地方法院刑事判決113年度易字第439號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳渝臻
籍設新北市○○區○○路0段0號0樓（新 北○○○○○○○○）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（112年度偵字第45916號），本院認不宜以簡易判決處刑（原簡易判決處刑案號：112年度簡字第3911號），改依通常程序審理，並判決如下：
主 文陳渝臻犯持有第二級毒品罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之大麻壹包（驗餘淨重零點零壹貳零公克；併同包裝袋壹只）沒收銷燬之。
犯罪事實
一、陳渝臻搭乘蔡宥家（已歿）駕駛之車牌號碼000-0000號小客車（下稱本案車輛），因蔡宥家見即將為警員攔檢盤查，擔心遭警員發覺持有毒品，遂於為警攔停前，在本案車輛內將大麻1包（含袋毛重0.2210公克，淨重0.0140公克，驗餘淨重0.0120公克，下併同包裝袋1只合稱本案大麻）交付陳渝臻，指示陳渝臻將本案大麻藏匿在隨身包包內。詎陳渝臻明知蔡宥家交付之物係大麻，亦知大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有，仍基於持有第二級毒品之犯意，於民國110年3月1日23時25分前之密接時間，在本案車輛內自蔡宥家收受本案大麻並放入隨身包包內而持有之。嗣警方於同日23時25分許，在臺北市中山區建國北路3段與農安街口前，攔停蔡宥家駕駛之本案車輛，復於同日23時35分許，在陳渝臻之隨身包包內查獲並扣得本案大麻，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、警方之搜索、扣押均屬違法：㈠附帶搜索部分：
按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。考究附帶搜索規定之立法目的，係為防免被拘捕者攜帶武器等危險物品抗拒拘捕，危及執法人員與在場人員安全，或湮滅隨身之犯罪相關證據，故為達成上開目的，執法人員搜索之範圍並不限於被拘捕者所有之物品或空間，祇須客觀上為被拘捕者可得立即接觸或控制之物品、處所，即為執法人員附帶搜索之範圍。至是否為被拘捕者可得立即接觸或控制之物品、處所，應參酌拘捕過程之客觀環境、被拘捕者行動機靈程度、與該物品或處所之距離遠近、空間隔閡，且如涉及第三人所有之物，亦須考量、兼顧第三人之隱私權保障，應具備較堅實之理由（例如：明顯受有第三人幫助之情形），始有附帶搜索第三人所有之物或空間，干預第三人隱私權之正當化基礎。準此，附帶搜索如已涉及第三人之隱私權干預，是否足認為被拘捕者可得立即接觸或控制之物品、處所，應予從嚴認定。
經查：
⒈被告陳渝臻乘坐另案犯罪嫌疑人蔡宥家（下逕稱姓名）駕駛
之本案車輛，於110年3月1日23時25分許，在臺北市中山區建國北路3段與農安街口前為警攔檢盤查，蔡宥家下車後，為警徵得同意執行同意搜索，警方隨即在蔡宥家攜帶之包包內發現疑似藏有毒品，復經蔡宥家自行交付並坦承，因而當場查獲蔡宥家持有第一級毒品海洛因，蔡宥家復為警方以優勢警力控制在本案車輛旁，而於同日23時30分許為警以現行犯逮捕等情，業據被告於警詢及本院準備程序時供述明確（見110年度毒偵字第1109號卷【下稱毒偵1109卷，並以此略稱方式類推】第12至13頁、本院113年度易字第439號卷【下稱易字439卷，並以此略稱方式類推】第42至43、67至68頁），並有本院勘驗筆錄（見易字439卷第66至67、71至75頁）、警員職務報告（見毒偵1109卷第27頁）、自願受搜索同意書（見毒偵1109卷第41頁）、臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見毒偵1109卷第43至45頁）、臺北市政府警察局保安警察大隊執行逮捕、拘禁告知本人通知書及告知親友通知書（見毒偵1109卷第89至91頁）、初步鑑驗照片（見毒偵1109卷第53至54頁）在卷可憑，足見蔡宥家因持有毒品犯行遭警方查獲並經警方以現行犯逮捕，警方固得依刑事訴訟法第130條規定，進一步對蔡宥家得立即接觸或控制之物品、處所執行附帶搜索。
⒉惟有疑義者，警方執行附帶搜索之範圍是否及於本案車輛內
被告所有而為被告隨身攜帶之包包？此時應將第三人之隱私權干預脈絡納入考量。本院參酌蔡宥家當時已遭優勢警力控制在本案車輛旁，不僅行動機靈程度較低，行動空間亦實屬有限；兼衡蔡宥家遭警方控制在距本案車輛數步距離之地點後，被告始自本案車輛下車，供警方翻找放置在副駕駛座位上其所有之包包等情，有本院勘驗筆錄（見易字439卷第67、72至74頁）在卷可考，足見蔡宥家與被告所有之包包間，已生空間及距離之乖隔；併考量警方拘捕及執行搜索過程，均未見有被告與蔡宥家間互相授受物品之行為乙節，此有本院勘驗筆錄（見易字439卷第66至67、71至75頁）在卷可稽，足見警方查獲蔡宥家後至執行附帶搜索時，如以事前之觀點，客觀上尚難認蔡宥家有受被告協助藏匿毒品之情形。從而，在蔡宥家活動範圍受限、與被告所有而攜帶之包包間已有空間及距離隔閡等情狀下，當時現場復無明顯事證足認蔡宥家受有被告之幫助而有協力藏匿毒品之情形，依前開說明，即欠缺干預第三人隱私權之正當根據，難認被告所有之隨身包包屬蔡宥家所得立即接觸或控制之物品。檢察官主張：本案車輛就是蔡宥家在拘捕前可以立即控制的處所，符合附帶搜索的範圍，因此警員在拘捕蔡宥家後再對車內進行搜索是合法的；被告之包包就放在車內的副駕駛座上，警員當然可以合理懷疑蔡宥家在接受臨檢前，把毒品放在被告包包裡，所以對被告包包進行附帶搜索，符合附帶搜索立法旨趣等語，核屬無據。
㈡同意搜索部分：
⒈警方之搜索扣押筆錄在「執行之依據」欄，係記載依刑事訴
訟法第130條規定執行搜索等情，有臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄（見毒偵1109卷第29至30頁）在卷可證，復綜觀全卷，亦未見有被告簽署之自願受搜索同意書，故警方是否係對被告執行同意搜索，已非無疑。
⒉次按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票
。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131條之1定有明文。又刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2月6日公布，9月1日施行，而第131條之1規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，7月1日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明；搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利。另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院100年度台上字第7112號判決、108年度台上字第839號判決意旨參照）。揆諸上開說明，刑事訴訟法第131條之1所定之同意搜索程序要件，不僅須執行搜索人員於搜索處所當場出示證件，查明受搜索人有無同意權限，尚須於執行搜索前，即告知受搜索人有權拒絕搜索，並得隨時撤回同意，且將受搜索人同意搜索之意旨，事前即記載於筆錄或簽署自願受搜索同意書，始得開始執行搜索，不得事後補正，是如執行搜索人員未踐行上開程序，逕開始執行搜索，即屬未依同意搜索之法定程式而違法。經查：
⑴警方於執行搜索前，未向被告告知同意搜索之權益，亦未於
執行搜索前製作自願受搜索筆錄或自願受搜索同意書等情，有本院勘驗筆錄（見易字439卷第66至67、71至75頁）在卷可稽，故縱使寬認係警方主觀上以為已取得被告同意（至於客觀上是否足認已取得被告同意，詳下述）而對被告執行同意搜索之情境，依上開說明，亦有違背同意搜索法定程式之情形。
⑵此外，在警方未向被告告知同意搜索權益之情況下，警員向
被告詢問：「妳那個包包打開，我照一下好不好？照一下就好，妳包包打開，我照一下」等語，業經被告表示：「可以不要嗎？」等語，惟警方仍反覆、持續向被告稱：「我沒有要給妳搜，我只是看而已，好不好，我照一下就好，可以嗎？沒有，妳稍微打開，我照一下就好，我沒有要給妳搜，我手沒有碰，我照一下而已；很快啦，1分鐘看一下就好」等語，嗣又向被告改稱：「來，小姐，妳先下車一下好不好，小姐妳人先下車一下，妳身上還有沒有其他東西，來來來，妳現在列為那個，列為那個共犯；因為妳們同一臺車，所以我現在要搜車，妳包包有沒有其他東西，不該帶的，來，妳現在打開讓我看；不管有沒有，我們現在就是附帶搜索，妳懂意思嗎，他現在已經算現行犯了；不管妳有沒有，反正我們現在搜是權力，妳懂嗎？因為妳在同一臺車，妳懂我意思嗎？」等語，此有本院勘驗筆錄（見易字439卷第7２至73頁）在卷可考，顯見當被告明確表示拒絕警方執行搜索後，警方仍鍥而不捨地以「照一下、看一下、1分鐘就好」等語企圖說服被告而予以不當之壓力，甚至表示被告構成共犯身分，向被告強調搜索本案車輛乃警方之「權力」而以命令式語氣要求被告配合，進一步剝奪被告自主決定之意思選擇空間，自難認被告嗣後讓警方執行搜索，係出於真摯性之同意，此即與刑事訴訟法第131條之1規定以「出於自願性同意」要件未合。檢察官主張：被告在當下並沒有去拒絕警員的搜索，反而比較像是默示同意而容任警員對被告包包進行搜索，符合同意搜索要件等語，尚非可取。
㈢綜上，警方之無令狀搜索不符合刑事訴訟法第130條、第131
條之1規定之附帶搜索、同意搜索要件，亦無刑事訴訟法第131條第1項所定之逕行搜索及同條第2項所定之緊急搜索情形，核屬違法搜索無訛。又警方之無令狀搜索既屬違法，則附隨於搜索之附帶扣押，自與刑事訴訟法第137條規定以無令狀搜索為合法之要件不符，亦屬違法。
二、本案警方違法搜索、扣押取得之證據，本院認為仍有證據能力：
再按證據取得禁止係法律制定之取證規定，為禁止或誡命國家機關取得證據之法定要件及程序。違反取證規定所取得之證據，是否導致證據使用禁止之效果，端視各該取證規定有無規範違反之法律效果而定；若無特別規定，則應依刑事訴訟法第158條之4規定判斷其證據能力之有無。而不符搜索法定要件或程序即違法搜索取得之證據，是否不得作為裁判之基礎，法律並無特別規定，自應依前揭刑事訴訟法之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以認定其證據能力之有無（最高法院113年度台上字第503號判決意旨參照）。準此，縱使警方之搜索、扣押屬違法，亦非必然產生證據使用禁止效力，仍應依權衡理論判斷證據能力之有無。本院審酌本案警方執行搜索時違反法令之瑕疵固然較多，違法搜索之情節非屬輕微，惟尚無事證顯示警方係蓄意違反刑事訴訟法第130條、第131條之1等規定；兼衡被告係乘坐本案車輛之乘客，與因遭查獲持有毒品而為警逮捕之本案車輛駕駛蔡宥家具一定之關係，如警方依刑事訴訟法第131條第2項之緊急搜索規定報請檢察官指揮執行，應無不許之理，是警方如依法定程序，實有發現該證據之必然性，而有假設偵查流程理論之必然發現例外情形；復斟酌被告於本院審理時供稱：蔡宥家係於查獲當日，駕車下橋看見警察時，在車內就將大麻1包交給我，叫我放入包包內；我當時知道蔡宥家交給我的是毒品；蔡宥家叫我不要讓警察搜到；我知道持有毒品是犯法的事情等語（見易字439卷第111頁），足見被告明知蔡宥家交付之物品係毒品，且交付之原因係為規避警方盤查，仍出於掩護蔡宥家持有毒品犯行之可非難動機，收受扣案之大麻1包而持有之，對於毒品危害防制之影響較鉅，故使用警方違法搜索、扣押所得之證據，訴追被告持有第二級毒品犯行可獲得之毒品危害防制公益，與被告訴訟上防禦不利益程度間，並無明顯失衡之情形。是本院綜合上情，認使用司法警察違法搜索、扣押所直接由生之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之大麻1包及衍生之毒品鑑定書等證據，尚與基本人權保障及公共利益之均衡維護意旨無違，爰依刑事訴訟法第158條之4均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪客觀事實，雖據被告於本院審理時供承不諱（見易字439卷第111、115頁），然否認犯罪，辯稱：搜索並非合法，所扣得毒品亦無證據能力云云，然查，本案搜索是否合法及本院審酌證據能力部分，均已詳述如前，所辯即非可採。是本案有臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見毒偵1109卷第29至31頁）、交通部民用航空局航空醫務中心110年3月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見毒偵緝319卷第6頁）、扣案物照片（見毒偵1109卷第37頁）及扣押物品清單（見毒偵緝319卷第8頁）在卷可稽，被告持有第二級毒品犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級
毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告基於單一持有第二級毒品大麻之犯意，自其取得上開毒品時起至為警查獲時止，祇有一持有行為，為繼續犯之單純一罪。
㈡次按被告是否構成累犯，性質上係屬刑罰加重事實（準犯罪
構成事實），除與其被訴之犯罪事實不同，無刑事訴訟法第267條規定之適用外，亦與起訴效力及於與該犯罪事實相關之法律效果（諸如沒收、保安處分等）有別，自應由檢察官於聲請簡易判決處刑書內加以記載，法院始得就累犯加重事項予以審究，方符合控訴原則。經查，檢察官於聲請簡易判決處刑書內，並無記載被告構成累犯之事實，依上揭說明，被告可能構成累犯之事實，既未經檢察官控訴，本院自無從審究是否構成累犯，乃至裁量是否依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。惟被告可能構成累犯之前科及其餘前科紀錄等素行資料，仍得列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之科刑審酌事項，以充分評價被告所應負擔之罪責，併此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害
之禁令，未經許可持有第二級毒品大麻，對個人健康及社會治安均形成毒品蔓延之潛在危險，所為應予非難；兼衡被告持有之本案大麻淨重為0.0140公克，數量及重量均屬輕微，持有之期間亦尚稱短暫，是其犯罪所生之危害性非鉅；併考量被告爭執證據能力，及其於本院審理時坦承客觀事實之犯後態度；復斟酌被告前科紀錄所徵之素行（見易字439卷第7至13頁），暨被告自敘為高中畢業之智識程度，已婚，入監前從事臨時工，家中無須扶養之人之生活狀況（見易字439卷第112頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收之說明：㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案之本案大麻，確檢出含有大麻成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心110年3月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見毒偵緝319卷第6頁）在卷可考，復因依現今鑑驗技術，仍難以將毒品自附著之物品完全析離，故應將毒品與所附著之物品視為一體，足見扣案之本案大麻，為上開規定之沒收銷燬標的，且與被告持有第二級毒品犯行具直接關聯，爰依前揭規定，諭知沒收銷燬之。
㈡至扣案之iPhone1支（含SIM卡1張，見毒偵緝319卷第10頁）
，與被告持有第二級毒品犯行毫無關聯，非屬被告本案犯行之犯罪所得，亦非被告本案犯行之犯罪工具，自不得宣告沒收，應予發還，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官曾開源聲請以簡易判決處刑，檢察官歐蕙甄到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 25 日
刑事第二十七庭 審判長法 官 潘長生
法 官 王綽光
法 官 吳丁偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，「向本院」提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張槿慧中 華 民 國 114 年 7 月 25 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重 10 公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重 20 公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重 5 公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重 5 公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。