臺灣新北地方法院刑事判決113年度易字第861號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 施志同上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（113年度偵緝字第337號），本院判決如下：
主 文施志同犯侵占罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、緣李美心於民國109年間因有借款需求，而透過友人介紹認識施志同，復由施志同居間介紹向林建功借款新臺幣（下同）30萬元，李美心並於109年5月11日將其女傅莉婷所有之新北市○○區○○段000地號土地及其上75號建物（下稱本案房地）設定最高限額抵押權40萬元與林建功，作為借款之擔保，辦理上揭抵押登記後，李美心便取得借款30萬元。施志同明知李美心於109年10月23日匯入其名下合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）內之10萬元，係用於償還上開借款之款項，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，將上開款項侵占入己，而未轉交予林建功。
二、案經李美心訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用被告施志同以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然而被告於本院準備程序中表示：給法院參考沒有意見等語（見本院易卷第28頁），且經本院於審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告迄至辯論終結均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1、2項規定，應具證據能力。
二、至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有居間介紹告訴人李美心向林建功借款，並自告訴人處收受10萬元匯款之事實，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：當時告訴人主動跟我講要先還10萬元減輕利息，我剛好有朋友要週轉，所以我建議告訴人先借我10萬元，利息由我幫他付，我沒有詐欺或侵占等語。經查：
㈠被告於109年間居間介紹告訴人向林建功借款30萬元，告訴人
復將其女傅莉婷名下之本案房地設定最高限額抵押權予林建功，告訴人復於109年10月23日匯款10萬元至本案帳戶等情，業據被告於偵查中供承不諱（見偵緝卷第33至37頁），核與證人即告訴人於警詢、偵查中及本院審理時之證述（見偵卷第11至14、69至72頁、本院易卷第59至84、109至119頁）、證人傅莉婷於警詢及偵查中之證述（見偵卷第15至16、69至71頁）、證人林建功於偵查中之證述（見偵卷第69至71頁）大致相符，並有臺灣中小企業銀行匯款申請書1份（見偵卷第25頁）、本案房地之土地登記申請書1份（見偵卷第45至51頁）、本案房地之建物謄本1份（見偵卷第37頁）、合作金庫商業銀行士林分行113年11月13日合金士林字第1130003333號函暨檢附之本案帳戶開戶資料及交易明細（見本院易卷第93至98頁）在卷可稽，此部份事實首堪認定。
㈡被告係基於侵占之犯意，將告訴人匯入本案帳戶之10萬元侵占入己：
⒈查被告於本院審理時自承：告訴人要還錢或給付利息要透過
我等語（見本院易卷第443頁），核與證人即告訴人於本院審理時證稱：之所以還款是匯錢給被告，而不是直接匯給借款人，是因為我不知道借款人是誰，而且被告是代書，所有手續都是被告代辦等語相符（見本院易卷第63頁），且證人林建功亦於偵查中證稱：被告有向我聯繫過要借款30萬元給告訴人，並設定最高限額抵押權之事宜，我有委託被告之大哥施志勝去辦理，登記申請書上的印章是我給施志勝，30萬元我拿給施志勝等語（見偵卷第70頁），足認本案告訴人與林建功間並無直接之聯繫，而係透過被告或其兄居間辦理借、還款及設定抵押權等相關事項，是告訴人須透過被告始能償還向林建功借貸之款項等情，堪以認定。
⒉再者，被告於偵查中供稱：告訴人說要還10萬元給林建功，
當時我先跟他說10萬元借我週轉，我會先幫他還林建功借款之利息，等他30萬元湊完給林建功，再去塗銷抵押權登記等語（見偵緝卷第35頁），惟證人即告訴人於偵查中證稱：被告請我先匯9萬4,000元，6,000元給我賺利息，我說不要，我就直接償還10萬元，償還欠款，被告還回LINE說他有收到等語（見偵卷第70頁）；復於本院審理時證稱：我本來要依期限還款，但被告提早跟我們要，叫我先還10萬元，他是說要投資給我利息，但我說不要，我本來就打算還錢，就直接先還10萬元等語（見本院易卷第62至65頁）。另被告曾透過Line向告訴人稱「有空、煩請匯94000元、謝謝!」，告訴人則回覆「已匯十萬還款」，此有告訴人與被告之Line對話紀錄截圖1張附卷可參（見偵卷第31頁），被告則供稱：我說「煩請匯94000元」之意思是預扣利息，6,000元是要給告訴人之利息，9萬4,000元是扣掉利息後實際借得之款項等語（見本院易卷第156頁），是依上開被告之供述、告訴人之證述及對話紀錄截圖，可認被告原先應係以投資之名義欲向告訴人借款10萬元，並承諾預扣給予告訴人之利息6,000元，始傳訊請告訴人匯款9萬4,000元，然告訴人卻是直接匯款10萬元予被告，且於訊息中明確表示此筆10萬元之匯款性質為「還款」，足見告訴人並未答應被告之借款請求，其主觀上係基於償還借款之目的，始匯款10萬元予被告，並請被告轉交予林建功。
⒊又被告於本院審理時自承：告訴人匯給我的10萬元，我給朋
友週轉，我有欠他人情等語（見本院易卷第443頁），另觀諸本案帳戶之交易明細，告訴人於109年10月23日匯入本案帳戶之10萬元款項，分別於同日及109年10月26日遭提領一空（見本院易卷第97頁），是被告將告訴人所匯入本案帳戶欲償還林建功之10萬元，擅自挪為己用，而易持有為所有，其主觀上自有侵占之犯意。
⒋被告固以前詞置辯，並提出陽信商業銀行無摺存款送款單1份
為證（見本院審易卷第41頁），然被告先供稱：我有建議告訴人借我10萬元，要給林建功之利息（3個月共1萬8,000元）由我幫他付，告訴人有同意這個做法，所以才匯10萬元給我等語（見本院易卷第26頁）；復供稱：我說「煩請匯94000元」之意思是預扣利息，6,000元是要給告訴人之利息，9萬4,000元是扣掉利息後實際借得之款項等語（見本院易卷第156頁）；又改稱：告訴人說他沒有林建功之帳戶，叫我幫他付利息給林建功，所以才會給我10萬元等語（見本院易卷第156頁），是被告就何以原先向告訴人稱僅需匯款9萬4,000元，而告訴人最後實際匯款10萬元之原因，所述已有前後不一之情形，且被告如已承諾告訴人如願意借款，將由其支付利息，並經告訴人同意，則何以告訴人又將要給付予林建功利息一併匯款予被告，請被告代為轉交予林建功，足見被告上開所辯，均屬臨訟置辯之詞，不可採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
⒈核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
⒉按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實
，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性（最高法院97年度台非字第375號判決參照）。公訴意旨雖認被告係成立刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，然依告訴人之前揭證述，告訴人自始均係要透過被告轉交10萬元之款項予林建功，而被告係要向其借款未果，則卷內尚無積極證據可證被告有何施用詐術致告訴人陷於錯誤之行為，從而本院認本案應係成立侵占罪，公訴意旨容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，且本院於審理程序時業已當庭告知被告上開罪名（見本院易卷第440頁），無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈡量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，收受告訴人所匯之款項後，竟未代為轉交，而擅自侵占入己，所為實有不該；並考量被告與告訴人於本院審理時以12萬元達成調解，然被告迄今僅支付2萬元，有本院調解筆錄1份、公務電話紀錄表2份存卷可參（見本院易卷第141至1
42、187、327頁）；兼衡被告之素行（參本院審易卷附之被告法院前案紀錄表）、於本院審理時自述之智識程度及生活狀況（見本院易卷第444頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、侵占之金額，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
三、沒收：查被告所侵占之10萬元，均屬其犯罪所得，然其業已給付2萬元予告訴人等情，業如前述，此部分如再予宣告沒收，容有過苛之餘，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收；惟就剩餘之犯罪所得8萬元，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於主文第2項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官徐世淵提起公訴；檢察官洪郁萱到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 24 日
刑事第十六庭 審判長法 官 鄧煜祥
法 官 林建良
法 官 溫家緯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張婉庭中 華 民 國 115 年 8 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。