臺灣新北地方法院刑事裁定113年度聲字第385號聲 請 人 臺灣新北地方檢察署檢察官受 刑 人 周銘煌上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（113年度執聲字第234號、113年度執字第134號），本院裁定如下：
主 文甲○○所犯如附表一所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年；所犯如附表二所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表一、二，應依刑法第53條、第51條第5款及第50條第2項（聲請書漏載），定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、裁定所依據之法律：
（一）按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」刑法第53條亦規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依同法第51條之規定，定其應執行之刑。
」以及刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。」次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2者均不得有所逾越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束；刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。基此，數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；然上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法。
（二）此外，執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。
三、經查：
（一）受刑人甲○○因違反毒品危害防制條例等案件，分別經判處如附表一、二所示之刑，並且均已分別確定在案，有附表
一、二所示各罪之判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（原附表誤載或漏載部分由本院逕予更正如灰色網底文字）。
（二）附表一、二係得易科罰金之刑與不得易科罰金之刑之合併定其應執行刑，受刑人已出具定刑聲請切結書2紙，請求分別將附表一、二所示各罪（是否得易科罰金如附表一、二所示）聲請合併定其應執行刑，故檢察官所為聲請應屬正當。
（三）裁量範圍：
1.附表一：①附表一編號3至5所示各罪，經本院以111年度訴緝字第48號判決定其應執行有期徒刑7年10月確定；②附表一編號7至8所示各罪，經本院以112年度審訴字第484號判決定其應執行有期徒刑11月確定；③附表一編號9至10所示各罪，經本院以112年度審訴字第484號判決定其應執行有期徒刑8月確定；④附表一編號11至15所示各罪，經本院以111年度審訴字第1452號判決定其應執行有期徒刑1年2月確定，亦有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可資佐證，是定其應執行時除不得重於附表一所示各罪加計總和外，亦應受內部界限之拘束，即應以附表一編號1至2、6、16至18所示之罪所處之刑及上述定其應執行刑結果的總和（即有期徒刑18年）為上限，又因附表一所示各罪之宣告刑最長期者為有期徒刑7年7月，則應以有期徒刑7年7月為定其應執行刑之下限。
2.附表二所示各罪之宣告刑總和為有期徒刑2年6月，其中最長期者為有期徒刑8月，是應以有期徒刑8月為定其應執行刑之下限，有期徒刑2年6月為定其應執行刑之上限。
（四）不應與單一判決內定其應執行刑的方法差別對待：
1.不論是判決間定其應執行刑（即本件聲請），或是單一判決內定其應執行刑，兩者的法律依據都是刑法第50條、第51條，刑法第53條更是明確表示：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」可知立法者將兩者等同視之，都適用刑法第51條的規則，並於多數有期徒刑時，指示裁判者應於各刑中最長期以上，各刑合併刑期以下，定受刑人的刑期（即該條第5款），此屬裁判者的裁量範圍。
2.若法官於一個判決內處理多次販賣毒品罪、行使偽造私文書罪、竊盜罪、強制性交罪、貪污罪，或是詐騙集團車手的多次提領行為，於定其應執行刑時，都會強調行為反覆、手段類似、侵害法益同一，取其中最重的一罪為基礎，另外按照所餘罪數，以一罪增加2至3個月的方式，定其應執行刑，這樣的結果為多數實務見解所支持。
3.而案件是否能夠一併偵查、起訴，往往繫諸於受刑人自身無法掌控的偶然因素，這與刑事訴訟法上管轄權、檢警之間的事務分配以及案件本身的難易程度息息相關。受刑人的相同犯行，卻可能因為是否一併起訴、審判而有不同的定其應執行刑結果，將這樣的不利益歸諸於受刑人顯然是不公平的，以偶然因素區別單一判決內定其應執行刑與判決間定其應執行刑，實屬不合理的差別待遇，也違背憲法上的平等原則的要求。因此，實務向來將各罪不分罪質全部累加，再稍減或是不減，作為判決間定其應執行刑的處理，已難以贊同。
4.本院認為本件聲請應該回歸刑法第50條、第51條、第53條的規定，與單一判決內定其應執行刑的方法相同【即本院111年度訴緝字第48號（附表一編號3至5所示各罪之判決）、112年度審訴字第484號（附表一編號7至10所示各罪之判決）、111年度審訴字第1452號（附表一編號11至15所示各罪之判決）等判決定其應執行刑的原則】，針對附表一、二所示各罪進行綜合評價，於法律賦予的裁量範圍內定受刑人所應執行之刑，始為妥適。
（五）附表一所示各罪，應執行有期徒刑11年：
1.將附表一所示各罪進行分類，共有4罪販賣第一、二級毒品、13罪施用第一、二級毒品及1罪攜帶刀械，販賣毒品、施用毒品的兩類行為的犯罪動機、目的、類型、行為態樣及手段分別相仿，具有相當程度的非難重複性，尤其施用毒品的行為，與一般犯罪行為有截然不同的性質，其本質上係藥物濫用、物質依賴，自殘的性質明顯，侵害或侵害的危險性十分隱晦，並無大幅執行刑罰的必要，應該可以給予受刑人相當程度的刑罰寬減，並酌定比較低的應執行刑。
2.受刑人販賣第一、二級毒品的行為發生在民國110年7月28日至111年6月23日之間，其中2次甚至是同日（附表一編號3至4），犯罪時間相距並不遙遠，而且其中3次的販賣對象都是同一人，亦即受刑人整體販售毒品的行為，是將海洛因、甲基安非他命販售予2人，並獲得些微利益。另審酌受刑人13次的施用毒品犯行（包括第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命），大約橫跨於110年10月6日至111年10月20日之間，其中附表一編號12至15、17至18部分，是受刑人單一次接受採尿，送驗結果嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命同時呈陽性反應，才會被分別認定有施用第一級毒品及第二級毒品的行為，堪認這部分行為之間的獨立性明顯薄弱。此外，縱使施用毒品的行為不能認定為集合犯，也不能不考慮毒品成癮者容易反覆施用的現實結果，況且毒品濫用應該存在其他各式各樣因素，監禁手段對於施用毒品問題的矯治效能有一定程度的極限。
3.至於攜帶刀械犯行，則與販賣毒品、施用毒品的犯罪類型不同，犯罪動機可以明確區別，再考慮刑罰邊際效益會隨著刑期增加而遞減，受刑罰者所生痛苦程度則會隨著刑期增加而遞增等因素以後，認為受刑人所犯如附表一所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑11年最適當，但因為係得易科罰金之刑與不得易科罰金之刑併合處罰，並沒有必要再另外諭知易科罰金之折算標準。
（六）附表二所示各罪，應執行有期徒刑1年4月：
1.由於附表二所示各罪分別為施用第一級毒品罪（3罪）、施用第二級毒品罪（2罪），犯罪的動機、目的、類型、行為態樣與手段相仿，所侵害者復又都不是他人具有不可替代性、不可回復性的個人法益，責任非難重複程度較高，而且施用毒品行為，與一般犯罪行為有截然不同的性質，本質上為藥物濫用、物質依賴，自殘性質明顯，侵害或侵害的危險性十分隱晦，實在沒有大幅執行的必要，可以酌定比較低的執行刑。
2.綜合評價受刑人5次施用毒品的時間橫跨於112年2月10日至112年3月12日之間，間隔並不遠，其中附表二編號2至5部分，是受刑人單一次接受採尿，送驗結果嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命同時呈陽性反應，才會被分別認定有施用第一級毒品及第二級毒品的行為，堪認這部分行為之間的獨立性明顯薄弱，雖然施用毒品的行為不能認定為集合犯，但是也不能忽視毒品成癮者容易反覆施用的現實結果，另外一併考量毒品濫用應有其他各式各樣的因素，監禁手段對於施用毒品問題的矯治效能有一定程度的極限之後，法院認為受刑人所犯如附表二所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑1年4月最適當，但因為係得易科罰金之刑與不得易科罰金之刑併合處罰，並沒有必要再另外諭知易科罰金之折算標準。
（七）受刑人已於定刑聲請切結書表示意見，復經法院裁定時詳細斟酌，又自受刑人填寫定刑聲請切結書時起至法院裁定時止，法院定其應執行刑所應考量之因子，並未出現重大變動，依刑事訴訟法第477條第3項規定，「顯無必要」另以言詞或書面予受刑人陳述意見之機會。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第九庭 法 官 陳柏榮上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官 童泊鈞中 華 民 國 113 年 1 月 30 日