臺灣新北地方法院刑事判決113年度訴字第1080號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 范聰堅指定辯護人 本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵緝字第6368號），本院判決如下：
主 文范聰堅犯販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑7年8月。
犯罪事實謝玉玲於民國112年8月15日及同年月25日因販賣毒品案件（下稱另案）為警方查獲後，向警方供稱其毒品來源為范聰堅，然未保留與范聰堅購買毒品之相關事證，謝玉玲為爭取減刑之機會，遂主動進行蒐證，先以通訊軟體LINE（下稱LINE）向范聰堅表示其欲償還借款，並於民國113年5月16日21時30分許與其友人鄭柳鳳一同前往范聰堅於斯時位在新北市○○區○○○路00巷0弄0號4樓之住處後，謝玉玲再假意向范聰堅購買海洛因。而范聰堅明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，與謝玉玲談妥以新臺幣（下同）5,000元之價格交易海洛因半錢（約1.875公克）後，由范聰堅當場將海洛因半錢交與謝玉玲，然因謝玉玲並無實際買受毒品之真意，范聰堅上開販賣第一級毒品之犯行因而未遂，鄭柳鳳則在旁持手機將上開交易過程予以錄音錄影並由謝玉玲交予警方後，始查悉上情。
理 由
一、證據能力：㈠證人謝玉玲於警詢時所為之陳述，屬審判外之陳述，被告范
聰堅及其辯護人於本院準備程序時既否認其證據能力，而公訴人並未主張前開證人審判外證述有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得為證據。㈡本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被
告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第84頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，依前開說明，均有證據能力。
㈢本判決所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取
得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告固坦承其有於上揭時、地與謝玉玲見面之事實，惟否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我之前有借謝玉玲5,000元付房租，當天是謝玉玲跟我說要還我3,000元，她有帶一個我不認識的女子來上揭地點找我，我們聊天後謝玉玲突然跟我說她身上沒有毒品，跟我借半錢，我當時有拿半錢的海洛因給謝玉玲，但謝玉玲說是他帶去的女子要跟她買才跟我借，我覺得我不認識那個女子，所以我把給謝玉玲的半錢海洛因要回來，謝玉玲當天離開前就把半錢的海洛因還我才離開等語。被告之辯護人則為被告辯稱：謝玉玲是為減刑而蒐集被告是毒品來源之相關證據，並非是要向被告購買毒品，難認被告有何不法之意，且謝玉玲未將海洛因提供與警方，故被告稱有將海洛因索回之陳述非全無可採；又錄影過程並未見被告與謝玉玲有商議毒品之價金，難認謝玉玲之指述確屬真實，亦無其他積極證據證明被告確實販賣海洛因給謝玉玲，應無法證明被告犯罪等語。經查：
㈠被告有於上揭時、地與謝玉玲、鄭柳鳳見面，且被告曾將海
洛因半錢交付與謝玉玲等事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序時坦承不諱（見偵卷第4至7頁、偵緝卷第41至43頁、本院卷第83頁），核與證人謝玉玲、鄭柳鳳於警詢、偵查或本院審理時之證述情節大致相符（見偵卷第8至12、52至53頁背面、107至108頁、本院卷第169至174、176至183頁頁），並有車牌號碼000-000號機車之監視器畫面及行車路線圖、被告與謝玉玲之LINE通話紀錄擷圖、現場錄影畫面擷圖及本院勘驗筆錄暨擷圖在卷可稽（見偵卷第27至28頁背面、32頁、偵緝卷第28至33頁、本院卷第111至124頁），是此部分事實，應堪認定。
㈡被告有於上揭時、地與謝玉玲談妥以5,000元之價格交易海洛
因半錢（約1.875公克）後，由被告當場將海洛因半錢交與謝玉玲，說明如下：
⒈證人謝玉玲於偵查中證稱：我先用LINE打電話給被告，因為
之前我還有欠他購買毒品的錢約5,000元，他就叫我到上揭地點，我到之後就跟被告講買毒品的事情，我當天跟他交易半錢（約1.875公克）的海洛因，此次交易金額為5,000元，但因為我身上帶不夠錢，所以我先拿3,000元給他，他就交付1包半錢的海洛因給我，因為我們已經認識1、2年，彼此間有信任，我們之前的交易模式就是如此，所以我未清償完畢被告還願意交易毒品給我等語（見偵卷第52至53頁）；於本院審理時證稱：因為當時我卡到販賣毒品案件，我想減刑，如果沒有錄影的話口說無憑，所以帶鄭柳鳳去幫忙錄影，順便還被告錢，我當天有先還他上一次的5,000元，我還他錢以後，我說還要再跟他差半錢，意思是要跟他買半錢的毒品，被告說好，就拿給我了，因被告只有賣海洛因所以他知道是要哪一種毒品，並在現場跟我講半錢的海洛因價格是5,000元，也確實有交海洛因給我，但這次的錢先欠著還沒給，我要走的時候海洛因沒有還給被告等語（見本院卷第176至183頁）。
⒉證人鄭柳鳳於偵查中證稱：被告與謝玉玲交易海洛因的錄影
畫面是我所拍攝，因為謝玉玲涉犯販賣毒品罪嫌，必須供出上游才可以減刑，謝玉玲在交易毒品前就有請我幫忙拍攝交易過程，我當時有拍到謝玉玲拿3,000元給被告，及被告拿海洛因給謝玉玲的過程等語（見偵卷第107至108頁）；於本院審理時證稱：當天謝玉玲要去還被告錢，謝玉玲有拿錢還給被告，去被告家之前謝玉玲請我幫她錄影，她說目的是為了要交出上游減刑，我記得我有拍到被告將夾鏈袋拿給謝玉玲，謝玉玲最後沒有再還給被告等語（見本院卷第169至174頁）。
⒊觀諸被告與謝玉玲於上揭時、地之錄音錄影內容，雙方於檔
案名稱：7F21C0A5-C0C5-48F0-8F00-00000000D348.mov影片時間00:00:38至00:01:43間曾有以下對話及舉止（見本院卷第113至115頁）：「（謝玉玲）哥我上次欠你的錢，我先拿…哥我先拿…。
（被告）我也不要理他了。
（謝玉玲）哥我先拿3,000還你好嗎？（以下省略）
這3,000先給你，我欠你5,000對嗎？（以下省略）（畫面左方有一人將數張鈔票遞向被告）」；於檔案名稱：DF53F363-06AD-4B9D-8BB5-8F9620BDD9CD.mov（接續上開檔案之錄音錄影畫面）影片時間00:00:01至00:02:39間曾有以下對話及舉止（見本院卷第116至119頁）：「（謝玉玲）他那邊就有得做是怎麼樣要怎麼做？很簡單有東西可以做，有東西怕沒人拿喔？（被告）對阿…。
（謝玉玲）對阿。
（被告）對阿，那你打算要怎麼做？（謝玉玲）怎麼做？我也不知道…看…一次一錢、半錢這樣開始看吧，對阿。
（被告）不然你就拿半錢看看（桌上擺放數包裝有白色物體之透明夾鏈袋，被告拿起其中一包低頭端詳）。
（謝玉玲）你不可以拿沒有「空間」的給我喔，你拿沒有「空間」的給我，我就吊鼎了。
（被告）有（點頭）。
（謝玉玲）有吼？（被告）這都洗1：1（被告一邊與謝玉玲說話，一邊打開手中透明夾鏈袋）。
（謝玉玲）真的假的，現在的東西哪有得洗1：1的？（被告）那如果你洗0.5就…（謝玉玲）0.5很好，是嗎？（被告）很好，恩。（被告以左手拿著透明夾鏈袋，以右手自透明夾鏈袋中拿出一小包透明夾鏈袋放在桌上，接著再以右手拿出一包裝有白色物體之小包透明夾鏈袋，並將左手拿著之透明夾鏈【其內已無物品】放置在桌上後，以左手接過其右手上裝有白色物體之小包透明夾鏈袋後將之遞給畫面左方之人）（謝玉玲）現在我在外面拿的東西都沒拿到1:1的，都沒辦法洗到1:1。
（畫面翻轉並往左，可見畫面左方之人為謝玉玲，桌面左側上放置一磅秤，被告、謝玉玲低頭看向該磅秤）（謝玉玲）（謝玉玲以右手拿起前開自被告接過之透明夾鏈袋並向被告示意詢問）這半錢喔？（被告）欸。
（謝玉玲）那我還欠你多少？半錢還有…（不清楚）。你算我多少？（被告）…（不清楚）就好了。
（謝玉玲將手中之透明夾鏈袋放到磅秤上，並與被告一同看向該磅秤）（謝玉玲）有啦有啦有夠。
（被告）好。
（謝玉玲伸出右手將磅秤上之夾鏈袋拿到自己面前桌上）」，且迄至影片結束前均未見謝玉玲有將放置在其桌前裝有白色物體之小包透明夾鏈袋交還給被告（見本院卷第124頁）。而被告於本院準備程序時供稱：上開畫面中謝玉玲有拿鈔票給我，他是拿3張1,000元鈔票給我，謝玉玲說「不可以拿沒有『空間』的給我」，「空間」是指比較純、沒有加糖的海洛因，我說「洗1：1」是指毒品及糖的比例是1：1，「洗0.5」是指海洛因1、糖0.5的比例，純度比較好；我交給謝玉玲的小包夾鏈袋是裝海洛因等語（見本院卷第109頁），可見謝玉玲係先將其積欠被告之3,000元交與被告後始向被告表示欲拿取海洛因，再由被告交付海洛因1包與謝玉玲，核與證人謝玉玲前揭證述內容大致相符。又觀諸上開錄音錄影內容可知，謝玉玲向被告表示欲拿取海洛因時稱：「很簡單有東西可以做，有東西怕沒人拿喔？」、「你不可以拿沒有『空間』的給我喔，你拿沒有『空間』的給我，我就吊鼎了」，可見謝玉玲係向被告表示其欲將取得之海洛因轉賣他人，且若被告交付與謝玉玲之海洛因沒有「空間」（即「較不純」之意），將導致謝玉玲「吊鼎」（即「斷炊」之意），足認謝玉玲係向被告表示其欲以付出成本即支付對價之方式向被告取得該海洛因；佐以被告交付海洛因1包與謝玉玲後，謝玉玲詢問被告：「你算我多少？」，被告回覆：「…（不清楚）就好了」，隨後謝玉玲便將海洛因1包放到磅秤上確認重量，可見謝玉玲確有向被告詢問該海洛因之價錢，且被告亦有回覆，僅係無法清楚聽出被告所回覆之確切金額，而上情亦與證人謝玉玲、鄭柳鳳前揭證述內容大致相符，是證人謝玉玲、鄭柳鳳前揭證述情節應與事實相符，均堪採信。
⒋從而，被告有於上揭時、地與謝玉玲談妥以5,000元之價格交
易海洛因半錢（約1.875公克）後，由被告當場將海洛因半錢交與謝玉玲之事實，應堪認定。被告及其辯護人上開所辯顯與事實不符，均不足採。
㈢被告為本案販賣毒品犯行時主觀上有營利意圖，說明如下：
⒈按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。另按販賣第一級毒品屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，以目前毒品危害防制條例對於販賣第一級毒品罪所科處之重刑（處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金）而言，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。查被告為本案行為時已70歲，為智識能力正常且有相當社會歷練經驗之成年人，並曾因販賣第一級毒品案件經本院於112年8月17日判處罪刑（見法院前案紀錄表，本院卷第206頁），對該等情事當知之甚明，若非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰而從事前開販毒行為，足見其主觀上確具有營利之意圖無疑。
㈣從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查被告已著手販賣海洛因，惟謝玉玲係為供出上游獲取減刑
之機會而向被告購買海洛因，此經證人謝玉玲、鄭柳鳳證述如前，是謝玉玲並無實際買受毒品之真意，而僅能論以販賣未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。公訴意旨雖未敘及被告本件犯行僅止於未遂，然既遂與否僅犯罪型態不同，不影響其犯罪事實之同一性，不生變更起訴法條之問題。又被告販賣前意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕事由：
⒈被告已著手販賣第一級毒品而未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
⒉本件有刑法第59條規定適用之說明：
⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院99年度台上字第6420判決意旨參照）。
⑵查被告無視我國杜絕毒品危害之禁令，為本件販賣海洛因未
遂犯行，所為固屬不當，應予非難，然考量其販賣之對象為友人，且數量甚微、金額不高，較諸大量持有毒品兜售之毒販而言，容有重大差異，對社會治安及國民健康之危害非重。本院審酌上情，並考量被告之主觀惡性、客觀犯行及犯罪情節，及本案無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用等情，認對被告量處依刑法第25條第2項規定減輕其刑後之法定最低刑度（無期徒刑或有期徒刑15年），猶嫌過重，而有情輕法重之情，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟對於社會治安所造成之危害有所區隔，是被告本件犯罪情狀，衡情尚有可憫恕之處，爰就被告本案販賣毒品未遂犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
⒊被告前揭刑之減輕事由，應依法遞減輕之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思尋求以正當、合法
之途徑賺取收入，知悉海洛因為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，使用後極易成癮，濫行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人家庭悲劇，或導致社會犯罪問題，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而為本件販賣第一級毒品未遂犯行，所為殊值非難；復考量其素行（見法院前案紀錄表）、本件販賣之價量尚非甚鉅等犯罪情節及其犯後態度、自陳之教育程度及家庭經濟狀況（見本院卷第188頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：查被告販賣上開海洛因與謝玉玲尚未取得價金，此經證人謝玉玲前揭證述明確，自無從依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定對被告為沒收或追徵犯罪所得之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃孟珊提起公訴，檢察官廖姵涵到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 王玲櫻
法 官 莊婷羽上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝旻汝中 華 民 國 114 年 6 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。