臺灣新北地方法院刑事判決113年度訴字第1122號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 曾英富指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第55941、63250號），本院判決如下：
主 文曾英富犯如附表三編號1至2所示之罪，各處如附表三編號1至2所示之刑。
扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、曾英富明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得販賣，且經衛生福利部明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，依法不得轉讓，竟仍分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利，以及轉讓禁藥之犯意，自民國112年9月29日起，以新北市○○區○○街000巷00弄0號、新北市○○區○○路000巷00弄00號5樓住處為據點，其先於附表一編號1至7所示之時間、地點，以附表一編號1至7所示之價格，販賣附表一編號1至7所示數量之甲基安非他命與鄭慧婷，再於附表一編號8所示之時間、地點，無償轉讓不詳數量之甲基安非他命與李俊輝(無證據證明轉讓數量達淨重10公克以上)。嗣警據報持票於113年10月16日在新北市○○區○○路00號2樓202室及新北市○○區○○路000巷00弄00號5樓執行搜索，扣得附表二編號1所示用以聯繫本案犯行之手機1支，而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告曾英富及其辯護人就本判決下列所引供述證據之證據能力，於本院準備程序表示同意有證據能力（見本院卷第99至100頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議，本院審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱(見本院巻第97至104、181至192頁)，核與證人鄭慧婷、李俊輝於警詢、偵查中之證述相符(見臺灣新北地方檢察署<下稱新北地檢署>113年度偵字第55941號卷<下稱偵55941卷>第37至44、49至54頁，新北地檢署113年度他字第7487號卷<他7487卷>第303至307、421至423頁)，並有新北市政府警察局永和分局113年10月16日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物現場照片、被告與證人鄭慧婷、李俊輝之通訊軟體對話截圖、被告與通訊軟體LINE暱稱「.」、「山雞」、「神經」、「amy」、通訊軟體Messenger暱稱「Max Huang」之對話紀錄、被告與證人鄭慧婷、李俊輝之監視錄影截圖照片、臺北榮民總醫院113年12月9日北榮毒鑑字第AC863號毒品成分鑑定書（一）（二）、第AC863-Q號毒品純度鑑定書（一）（二）在卷可稽(見偵55941卷第69至73、79至83、91至111、113至12
7、129至133、135至143、146至153、155至160、217至220頁)。又就販賣部分，按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。查本案被告與證人鄭慧婷非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知第二級毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，又何況證人鄭慧婷於偵查中具結證稱其係於附表一編號1至7所示時間向被告購買安非他命等語(見偵55941卷第303至307頁)，此節復為被告於本院審理時坦認在卷(見本院卷第97至104、181至192頁)，堪信屬實，是被告有從中賺取差額利潤牟利之營利意圖甚明。綜上，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命既係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品，同時亦屬藥事法規定之禁藥。次按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1等特別規定加重處罰者外，應依藥事法第83條第1項規定處斷。查本案就附表一編號8之部分，被告供稱其提供第二級毒品甲基安非他命給證人李俊輝使用，並未收取對價等語(見偵55941卷第185至187頁)，此節核與證人李俊輝警詢、偵查中所述相符(見偵55941卷第49至54頁，他7487卷第421至423頁)，足認本次犯行被告確實係無償轉讓，且李俊輝係成年人，就該日轉讓之數額，卷內也無積極證據顯示有超過10公克，依罪疑有利於被告之採證法則，自應認本案被告並無前揭毒品危害防制條例第8條第6項之轉讓第二級毒品達淨重10公克以上之情形。故依前揭判決意旨，就附表一編號8所示轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，被告自應論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。
㈡核被告所為，就附表一編號1至7部分，均係犯毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號8部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告附表一編號1至7所示各次意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；被告附表一編號8所示轉讓禁藥前持有禁藥之行為，為轉讓禁藥之階段行為，而高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰(最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照)，另藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，自不生持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之問題。被告所犯附表一編號1至8所載各次行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢刑之加重、減輕事由⒈被告前因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以105年度
簡字第4432號判決判處有期徒刑5月、以106年度簡字第8237號判決判處有期徒刑5月、以107年度簡字第893號判決判處有期徒刑6月、以107年度簡字第1668號判決判處有期徒刑6月、以107年度簡字第6541號判決判處有期徒刑6月，上開判決確定後並合併執行，被告於109年5月7日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於109年6月26日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢等情，有前揭判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參(見本院卷第19至36、105至123頁)。詎仍不知悔改，於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑上之罪，為累犯，並為檢察官於起訴書載明主張累犯加重之旨，公訴檢察官亦於本院審理時就構成累犯事項具體主張、舉證(見本院卷第190頁)，本院自應加以審理。然經衡酌司法院釋字第775號解釋之意旨，被告所犯本案與構成累犯之前案間，雖同屬違反毒品危害防制條例之罪，然被告於前案所犯均為施用第二級毒品犯行，核與本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯行間，無論是犯罪情節、類型、或所侵害之法益，均有所不同，無從憑此即認定被告之刑罰反應力薄弱，論以累犯加重自不符合罪刑相當原則、比例原則。故就其本案所犯各次犯行，經衡酌後均無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而揆諸該條之立法意旨，是針對此類案件性質，因其案情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查及犯罪事實認定相對困難，藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效。其立法目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同。且於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，不能再持所謂「基於法律整體適用不得割裂原則」，即認無系爭規定減輕其刑之餘地（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。查本案被告於偵查中就販賣第二級毒品部分均否認犯行，故無前揭減刑規定適用；惟就轉讓禁藥部分，被告於偵查、本院審理中均坦承犯行(見偵55941卷第187頁，本院卷第97至104、181至192頁)，自符合前揭減刑規定，應依法減輕之。
⒊復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文，而依前揭說明，此規定於轉讓禁藥罪亦有適用。惟查本案並未因被告之供述而查獲上游，此有新北市政府警察局永和分局113年12月25日新北警永刑字第1134180358號函及函附職務報告在卷可稽(見本院卷第71至73頁)，是本案被告自不符合前揭減刑規定。
⒋末查被告之辯護人主張就販賣第二級毒品部分，因本案被告
販賣毒品數量輕微，販賣對象僅1人，請求依刑法第59條酌減其刑等語(見本院卷第191頁)。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。毒品危害防制條例第4條第2項之罪，法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度亦甚重。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案附表一編號1至7所犯各次販賣第二級毒品犯行，對象僅為同1人，且各次販賣數量不多，所得獲利非高，足認其實屬零星販賣，以其犯罪情節而論，惡性遠不如專以販賣毒品牟利之販毒集團重大，對比前開法定刑度，本案實為情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，爰就其各次犯行均依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，以期符合罪刑相當原則。至於轉讓禁藥部分，既已因被告偵審中均自白而減刑，自無再依刑法第59條減刑之必要，附此敘明。
⒌綜上，就轉讓禁藥部分，被告應依前揭偵審中均自白之規定
，減輕其刑；就販賣第二級毒品之各次犯行，均依刑法第59條規定，減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具成癮性，對
人體危害甚鉅，販賣或轉讓毒品，非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，更可能使他人沾染毒癮而造成社會問題，卻為圖微薄利益，仍為附表一編號1至7所示之販賣行為，又為附表一編號8所示無償轉讓行為，實有不當；復衡酌被告終能坦認犯行，兼衡被告之素行(詳參臺灣高等法院被告前案紀錄表)、犯罪之動機、目的、手段、所販賣、轉讓毒品之數量及所獲利益，暨其自承之智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第190頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。復審酌被告附表一編號1至7所犯各次販賣第二級毒品罪之犯罪類型、行為態樣、犯罪時間間隔、暨考量犯罪所生整體危害，既然被告販賣之對象分別僅1人，且各次販賣數量不多、販賣所得非高，基於責任非難重複程度、定應執行刑之恤刑目的、罪刑相當與比例原則等情，定其應執行之刑如主文附表三編號1所示。
三、沒收：㈠查被告於113年10月16日為警查獲時，雖經扣得甲基安非他命
共11包、電子磅秤2個、吸食器1個、夾鏈袋128個等物(見偵55941卷第73、83頁)，惟上開物品均無證據證明與本案犯行相關，於本案均不予宣告沒收，合先敘明。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表二編號1所示之手機1支，為被告與證人鄭慧婷、李俊輝聯繫本案犯行所用之物，此為被告所自承(見本院卷第98頁)，爰依上開規定宣告沒收。另扣案之手機1支(IMEI碼000000000000000000、000000000000000000號)，無證據證明與本案相關，不予沒收。
㈢犯罪所得⒈查被告於附表一編號1至7所示共7次之販賣第二級毒品犯行，
各次販賣所得如附表編號1至7所示，經證人鄭慧婷證述明確(見偵55941卷第37至44頁，他7487卷第303至307頁)，復為被告坦認在卷(見本院巻第97至104、181至192頁)，堪以認定，是被告各次販賣所得共計新臺幣(下同)8,800元，均未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉另按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第
一項、第二項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，毒品危害防制條例第19條第3項定有明文。再就是否屬於其他違法行為所得之認定，係以法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。惟法院不得僅以被告特定財產之來源不明，而被告無法說明或證明財物或財產上利益之合法來源，即遽行認定屬取自其他違法行為所得。具體而言，法院必須綜合一切直接證據、間接證據與情況證據，並輔以各種相關因素綜合權衡判斷，不法所得財物或其他財產利益之價額，是否與行為人合法收入顯失比例，且應注意具體考量本案犯行之調查結果、財產被發現與被保全之情況，行為人取得財產之支配與本案犯行在時間或地點之關聯性、行為人之其他個人及經濟關係等具體個案因素，藉此形成財產有高度可能性係取自其他違法行為之心證。倘於個案中檢察官未能提出事證，並說服法院達到前述認定該財物或財產上利益有高度可能性係取自其他違法行為所得之心證程度，則不得僅以該財產來源尚屬不明，而被告又無法說明或證明其合法來源，即認定屬其他違法行為所得，亦為當然之理(最高法院113年度台上字第529號刑事判決意旨參照)。查被告經扣案之現金6萬元部分，起訴書雖認係取自被告販賣他人毒品之違法行為所得，依前揭規定聲請沒收，惟查被告於偵查及本院準備程序中均陳稱該筆現金來源係其賣掉中和區景興街383巷20弄8號的房子所剩下的錢等語(見偵55941卷第185頁，本院卷第99頁)，並提出不動產買賣契約書為證(見本院卷第139至178頁)，足見被告所言並非全然虛構，且綜合卷內證據資料，尚無積極證據顯示該筆現金必然為被告其他次販賣毒品所得，尚無從遽認該筆款項有高度可能取自其他違法行為而得依前揭規定宣告沒收。是檢察官此部分聲請沒收尚無理由，難以准許。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條）。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官雷金書到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 劉思吟法 官 吳昱農上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 孫霈瑄中 華 民 國 114 年 5 月 27 日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一編號 交易時間 藥腳 地點 金額(新臺幣)/毒品 1 112年9月29日20時10分許 鄭慧婷 新北市○○區○○街000巷00弄0號前 1,000元/0.5公克甲基安非他命 2 112年9月30日16時50分許 鄭慧婷 新北市○○區○○路0段00號前 1,000元/0.5公克甲基安非他命 3 112年10月11日17時4分許 鄭慧婷 新北市○○區○○路0段00號前 1,000元/0.5公克甲基安非他命 4 112年10月18日1時12分許 鄭慧婷 新北市○○區○○街000巷00弄0號前 1,000元/0.5公克甲基安非他命 5 113年2月27日6時14分許 鄭慧婷 新北市○○區○○路000巷00弄00號1樓梯間 1,000元/0.5公克甲基安非他命 6 113年9月16日2時13分許 鄭慧婷 新北市新北環快中和往新店方向右轉中安橋橋邊 2,800元/2.5公克甲基安非他命 7 113年9月20日2時12分許 鄭慧婷 新北市新北環快中和往新店方向右轉中安橋橋邊 1,000元/0.5公克甲基安非他命 8 113年10月13日16時21分許 李俊輝 新北市○○區○○路000巷00弄00號5樓 無償轉讓不詳數量之甲基安非他命附表二編號 名稱 備註 1 扣案之廠牌三星手機1支(手機門號0000000000號；IMEI碼000000000000000000、000000000000000000號；新北地檢署113年度偵字第55941卷第95頁下方照片所示手機) 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收附表三編 號 犯罪事實 主文 1 就附表一編號1至7販賣第二級毒品甲基安非他命給鄭慧婷之部分 曾英富犯販賣第二級毒品罪，共柒罪，各處有期徒刑伍年拾月。應執行有期徒刑柒年捌月。 2 就附表一編號8轉讓禁藥給李俊輝之部分 曾英富犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。