臺灣新北地方法院刑事判決113年度訴字第1173號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 童盈齊
（另案於法務部○○○○○○○○○執行中）指定辯護人 本院公設辯護人賴可欣被 告 周凱倫選任辯護人 練子立律師
王文宏律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第45372、22768、42614號），本院判決如下：
主 文童盈齊共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
周凱倫共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案之手機壹支沒收。
犯罪事實
一、童盈齊、周凱倫明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命、愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N,N-二甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規範之第二、三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品（起訴書漏載混合二種以上毒品，應予補充）、販賣第二、三級毒品之犯意，先透過TELEGRAM暱稱「凱」聯繫陳禹彣約定毒品交易事宜，嗣於民國112年9月28日0時22分許，由周凱倫駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，搭載童盈齊前往桃園市○○區○○街0號1樓全家超商外，向真實姓名年籍不詳，綽號「小簡」（臉書暱稱「黃士修」）之人取得陳禹彣欲購買之毒品後，由周凱倫駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載童盈齊，於112年9月30日14時45分許，前往新北市○○區○○○路000號133精品旅館209號房與陳禹彣碰面，並交付如附表一所示之毒品予陳禹彣，陳禹彣則以附表二所示之方式給付價金，而完成交易。嗣陳禹彣攜帶附表一所示之毒品，在臺北松山機場欲搭乘班機前往金門時，為警當場查獲，始悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局臺北分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下所引用被告童盈齊、周凱倫以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然而被告2人及其等之辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力（見本院卷第167至168、200至201頁），且迄至辯論終結均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具證據能力。
二、至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告童盈齊、周凱倫於偵查中、本院準
備程序及審理時坦承不諱（見偵42614卷第55頁、偵22768卷第36頁、本院卷第165、199、233、274頁），核與證人陳禹彣於警詢及偵查中之證述大致相符（見他卷第114至116、156至159、163至165頁），並有內政部警政署航空警察局臺北分局安檢隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人：陳禹彣）1份（見他卷第40至44頁）、內政部警政署航空警察局臺北分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人：周凱倫）1份（見偵22768卷第16至18頁）、內政部警政署航空警察局臺北分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人：童盈齊）1份（見偵42614卷第16至18頁）、證人陳禹彣手機轉帳截圖畫面1份（見他卷第9頁）、證人陳禹彣扣案手機通聯紀錄表及通話紀錄翻拍照片1份（見他卷第47至51頁）、被告周凱倫扣案手機通聯紀錄表及通話紀錄翻拍照片1份（見偵22768卷第22至24頁）、證人陳禹彣扣案毒品照片1份（見他卷第37至39頁）、內政部警政署刑事警察局113年1月10日刑理字第1136004167號鑑定書1份（見他卷第168頁）、交通部民用航空局航空醫務中心112年10月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（見他卷第169頁）、證人陳禹彣申設之第一銀行帳號00000000000號帳戶交易明細1份（見他卷第96頁）、證人陳禹彣申設之連線銀行帳號000000000000號帳戶交易明細1份（見他卷第108頁）、陳建凱申設之台新銀行帳號00000000000000號帳戶交易明細1份（見他卷第131頁）、被告周凱倫父親Ａ０８之玉山銀行帳號0000000000000號帳戶交易明細1份（見他卷第134頁）、被告童盈齊112年9月27日全家便利商店樹林欣榮店提款機錄影畫面及路口監視器畫面截圖1份（見他卷第132至133、146頁）、被告周凱倫居住地相關監視器錄影畫面1份（見他卷第142至145頁）、被告周凱倫使用之台灣大哥大門號0000000000網路歷程定位記錄及Google Maps對照位置圖1份（見他卷第137至139頁）、被告童盈齊使用之遠傳電信門號0000000000網路歷程定位記錄及Google Maps對照位置圖1份（見他卷第147至154頁）在卷可稽，足認被告童盈齊、周凱倫之任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名與罪數：
⒈核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4
條第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第4條第3項之販賣第三級毒品罪。公訴意旨認被告2人均僅涉犯販賣第二、三級毒品罪嫌，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，且本院於審理程序時業已當庭告知被告2人及其等之辯護人上開罪名（見本院卷第221、267至268頁），無礙被告2人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
⒉被告2人販賣毒品前，意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為後續販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒊被告2人以一行為同時犯上開罪名，為想像競合犯，均應依刑
法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。
㈡共同正犯：
被告2人就本案犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之加重：
被告2人販賣如附表一編號5所示之毒品，經送驗後，含有如附表一編號5「檢驗結果」欄所示之數種第二、三級毒品成分，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。
㈣刑之減輕：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告2人於偵查中及本院歷次審判中均坦承本案犯行，業如前述，均應依前揭規定減輕其刑。
⒉辯護人雖為被告周凱倫辯護稱：本案係因被告周凱倫之供述
，始查獲被告童盈齊，請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑等語。惟按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。復按毒品危害防制條例第17條第1項規定之立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法院95年度台上字第489號判決意旨參照）。查本案雖係因被告周凱倫之供述，因而查獲被告童盈齊本案販賣毒品之犯行，有內政部警政署航空警察局臺北分局115年1月1日航警北分偵字第1140012630號函在卷可稽（見本院卷第261頁），惟被告2人於偵查中均供稱：本案毒品來源係真實姓名年籍不詳，綽號「小簡」（臉書暱稱「黃士修」）等語（見偵22768卷第30至36、偵42614卷第53至56頁），足見本案之毒品來源並非被告童盈齊，其僅為本案之共犯，而與毒品來源無關，揆諸前揭說明，被告周凱倫本案尚不得依前揭規定減輕其刑。
⒊按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。就販賣第二級毒品罪部分，法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告2人本案所為，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為實有不該，惟被告2人本案販賣第二、三級毒品之販售數量、金額非鉅、對象同一，其等犯行之危害程度與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，以其犯罪動機、情節論，認被告2人所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品行為，經依上開偵審自白規定減輕其刑後，縱科最低法定刑，仍有情輕法重及過於嚴苛之情。爰均就其等所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯行，依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡，並依法先加重後遞減輕之。
㈤量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府禁令，販賣第二、三級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；兼衡被告2人之素行（參本院卷附之被告法院前案紀錄表）、於本院審理時自述之智識程度及生活狀況（見本院卷第232、273頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、行為分擔之情形，及犯後均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第1、2項所示之刑。
㈥不予宣告緩刑之說明：
按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。查被告2人分別經本院量處如主文第1、2項所示之刑，自不符上開得宣告緩刑之要件，故均不予宣告緩刑，附此敘明。
三、沒收：㈠犯罪所得：
⒈按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為
之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。
⒉查附表二編號1所示之犯罪所得，係由被告童盈齊向陳建凱借
用帳戶並由被告童盈齊提領等情，業據被告童盈齊於偵查中、本院準備程序及審理時供承不諱（見偵42614卷第54頁、本院卷第170、230頁），並有112年9月27日全家便利商店樹林欣榮店提款機提領影像畫面3張附卷可憑（見他卷第132頁），被告童盈齊雖辯稱此部分提領之款項均交付與被告周凱倫，惟被告周凱倫否認之，且其上開所辯並無積極證據可佐，是就附表二編號1所示之犯罪所得新臺幣（下同）2萬元，應認係被告童盈齊所實際分得。又附表二編號3所示之犯罪所得，於匯入陳建凱之帳戶後，旋於同日分別匯款5,000元、1萬3,700元至臺灣銀行000-000000000000號帳戶（下稱臺銀帳戶）等情，有陳建凱申設之台新銀行帳號00000000000000號帳戶交易明細1份附卷可憑（見他卷第131頁），又上開臺銀帳戶之所有人陳依伶於警詢時證稱：我是在做遊戲幣買賣之工作，上開匯入臺銀帳戶之二筆款項係用於購買星城ONLINE遊戲幣，該買家之聯絡電話為0000000000等語（見偵45372卷第38至39頁），並有陳依伶提出與買家之對話紀錄截圖1份可佐（見偵45372卷第41至42頁）。復查，上開門號之申登人為被告童盈齊，有通聯調閱查詢單1份存卷可參（見他卷第147頁），顯見此部分犯罪所得係被告童盈齊實際分得、支配，被告童盈齊辯稱：該筆款項係由其提領後交給被告周凱倫云云，自不足採。從而，被告童盈齊本案犯罪所得應為3萬9,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，併於主文第1項對被告童盈齊宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊附表二編號2所示之犯罪所得，係由被告周凱倫提領且實際分
得等情，業據被告周凱倫於本院審理時供承不諱（見本院卷第272頁），是此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，併於主文第2項對被告周凱倫宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡供犯罪所用之物：
查被告周凱倫扣案之手機1支，係供本案聯絡之用等情，業據被告周凱倫於本院審理時供承不諱（見本院卷第271頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於被告2人與否，於主文第3項宣告沒收。
㈢不予宣告沒收之說明：
至本案其餘扣案物，被告2人於本院審理時均稱與本案無關等語（見本院卷第225、271頁），卷內復無其他證據證明上開扣案物與被告2人本案犯行有關，亦無證據證明係違禁物，故均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０２提起公訴；檢察官洪郁萱到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
刑事第十六庭 審判長法 官 鄧煜祥
法 官 林建良
法 官 溫家緯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張婉庭中 華 民 國 115 年 2 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：
編號 交易之毒品 檢驗結果 鑑定報告 1 淡黃色透明結晶1包 （淨重：4.0110公克、驗餘淨重：4.0108） 含第二級毒品甲基安非他命成分 交通部民用航空局航空醫務中心112年10月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 2 淡黃色透明結晶1包（淨重：3.8750公克、驗餘淨重：3.8748公克） 含第二級毒品甲基安非他命成分 3 白色結晶1袋（淨重：0.8140公克、驗餘淨重：0.8138公克） 含第三級毒品愷他命成分 4 黃褐色粉末3包（總淨重：197.39公克、推估總純質淨重136.19公克） 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 內政部警政署刑事警察局113年1月10日刑理字第1136004167號鑑定書 5 褐色粉末1包（淨重：0.51公克、驗餘淨重：0.35公克） 含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命、第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N,N-二甲基安非他命成分附表二：
編號 時間 金額 （新臺幣） 交付價金方式 1 112年9月27日2時16分 2萬元 匯款至被告童盈齊借用之陳建凱名下台新銀行帳號00000000000000號帳戶 2 112年9月29日1時13分 1萬元 匯款至被告周凱倫父親Ａ０８之玉山銀行帳號0000000000000號帳戶 3 112年9月30日15時22分 1萬9000元 匯款至被告童盈齊借用之陳建凱名下台新銀行帳號00000000000000號帳戶