臺灣新北地方法院刑事判決113年度訴字第366號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 葉健宏指定辯護人 本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第12555號），本院判決如下：
主 文葉健宏犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。扣案如附表編號6所示之物沒收。
犯罪事實葉健宏明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品及藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國113年1月5日4時許，在其位在新北市○○區○○街000巷0號4樓三室之居處，無償轉讓約0.5公克甲基安非他命予鄭立罡施用。嗣於113年2月15日，經警持搜索票及拘票至上址執行搜索，並拘提葉健宏，復當場扣得如附表所示之物，而悉上情。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人鄭立罡於警詢時之證言，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人並爭執此部分警詢證言之證據能力（見本院卷第51頁），參照上開規定，應認無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，除上開部分外，其餘經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第51頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、對於上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人鄭立罡於偵查中證述相符（詳後述），且有本院搜索票、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、被告與鄭立罡間於113年1月5日對話紀錄截圖、1135-VQ號自小客車行車軌跡地圖、道路監視器錄影畫面截圖等附卷可憑（見偵卷第37至39、59至63、67至71、101至103、105至107、109至114頁），足認被告自白與事實相符，應堪採信。公訴意旨雖認被告所為構成販賣第二級毒品罪等語，然查：
（一）按販賣與轉讓毒品，行為人均有交付毒品之外觀，二者之區別乃在販賣毒品者主觀上有營利之意圖，轉讓者則無。而此營利意圖之有無，自應依證據認定之，倘卷內事證不足證明被告有營利之意圖，依罪疑惟輕原則，自難以販賣毒品罪相繩。次按販賣毒品罪，以有營利之意圖為前提，如無營利意圖，無論其轉讓名稱之為買賣、互易或贈與，均非此所謂之販賣。故如無營利之意思，且僅以低於進價轉讓，或以與進價相同之價格賣出，因其並未從中牟利，即不能論以販賣毒品罪，而僅應成立轉讓罪（最高法院101年度台上字第6421號判決意旨參照）。又無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判決意旨參照）。
（二）證人鄭立罡於偵查中證稱：113年1月5日我有到被告在新北市土城區延吉街上開住處跟被告碰面，我是跟被告一起施用（甲基）安非他命，而安非他命是我跟被告拿的，重量我不確定，因為就是直接倒到玻璃球一起施用，是被告先出錢，他跟我說一人一半。我不知道被告是跟誰買毒品的，單價、重量都不知道，我就是去跟被告一起施用毒品。我有跟他講好之後會給他錢，對話內容中說「石頭」就是安非他命，被告跟我說多少錢我就跟他一起出。我不知道被告買多少重量，所以我才會說我出1000元，我也不在意被告倒多少毒品，反正他跟我說多少錢我就一起出。我有跟被告說要給他500元，但我後來都沒給等語（見偵卷第231至233頁）。故由證人鄭立罡上開證述，可知其並未事先與被告約定確認好該次交易毒品之價格及金額，其意在出資與被告共同購買毒品，並非要向被告購買毒品，衡情與一般販毒交易多會事先講好交易之種類、數量、金額等情尚有不合，已難憑此認為被告有何營利之意圖及販賣毒品犯意可言。是被告辯稱當時僅是免費給鄭立罡施用玻璃球裡面的甲基安非他命約0.5公克等語，尚非無據。
（三）證人鄭立罡與被告間於113年1月5日對話紀錄內容略以：「鄭立罡：被逼瘋
被告：直說要石頭？什麼東西 你訊號很差鄭立罡：問仇殘 開的事 我立馬可以做 沒幹嘛 借可以？被告：來不行 要帶走 來拿鄭立罡：嗯麻煩了 1000隨你裝被告：麻煩什麼只是我這待又爭執不然又不知道在尬什麼鄭立罡：欠13000 其實現在我是想喝 但你應該沒處理被告：我問問鄭立罡：不用這樣又欠我拿石頭就好喝的又要煙什麼花更多被告：沒事 帳回得掉還好 沒回掉我頭就大了鄭立罡：那幫我處理煙一喝的四然後石頭1000欠你15500我今天一定會先搞個9萬出來被告：？有病就說你的帳我沒算進去你倆個在講真的生意不用做了鄭立罡：我處理石頭就好 不喝了」，此有對話紀錄截圖附卷可參（見偵卷第105至107頁），故由上開對話內容可知，原本係證人鄭立罡主動聯繫被告，並詢問有無甲基安非他命可供施用，甚至主動提議要出資1000元要被告去購買毒品來交付之，然被告均僅是被動回覆，亦未明確表示要跟鄭立罡收錢或交易毒品，自始亦非被告主動向鄭立罡兜售毒品。且於鄭立罡明確詢問「石頭1000欠你15500」時，被告仍回覆「？」、「生意不用做了」等內容，是衡情被告若確有營利之意圖，則理應明確回覆有毒品且可進行交易即可，尚無須以語焉不詳之內容告知鄭立罡，核與一般販賣毒品之常見情形不合，實難認有何營利之意圖。
（四）又依上開對話內容可知證人鄭立罡對於被告毒品來源或購毒對象為何人既不知情，亦並不關心，復始終僅有單方面告知被告欲出資1000元，後續又跟被告說要給500元，則鄭立罡所欲出資之金額實有前後不一，是否確有要跟被告合資購毒之意，已難遽信。且其對於會取得之毒品數量則無所謂，僅是要求被告「隨你裝」，更未實際支付或分攤購毒價金，難認鄭立罡主觀上基於與被告分攤價金，而向賣家合資購買甲基安非他命而共同持有之情形。又被告本件所為與自居為買方之立場，單純受他人委託，代為向販售毒品者購買毒品後，再交付委託人供其施用，並收取墊付價款之情形，亦屬有別，足認被告主觀上雖無營利意圖，然確係基於為自己之意思，先向不詳對象上手購入毒品後，始起意將其所購得之毒品，以移轉所有權之意思提供與鄭立罡施用，參照上開說明，自應僅構成無償轉讓毒品之行為。
（五）況觀諸被告與鄭立罡於案發前即為臉書好友，且有11位共同朋友，此有臉書頁面截圖附卷可參（見偵卷第95至96頁），且被告對於鄭立罡要求過來住處分毒品施用並未拒絕，鄭立罡尚有積欠被告債務，可見雙方彼此熟悉，具有一定情誼，是被告供稱其與鄭立罡從國小就認識到現在等語（見偵卷第215頁），尚屬有據，此與一般毒品交易發生在素昧平生之人，或交情普通，僅因毒品而有所來往來之情形有異，尚難相提並論，實無從認為被告有何營利意圖。
（六）綜上，被告確有轉讓禁藥即第二級毒品予證人鄭立罡，然並無積極事證足資認定被告主觀上係基於營利之意圖而為之。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，同屬藥事法第22條第1項第1款公告列管之禁藥，不得轉讓，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合之情形；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，則轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條第1項、第2項所定轉讓毒品達一定數量、成年人對未成年人犯轉讓毒品罪或明知為懷胎婦女而對之犯轉讓毒品罪等應予加重其刑之情形者，依重法優於輕法之法理，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定意旨參照）。
（二）查被告轉讓甲基安非他命之對象鄭立罡係成年男子，此外被告轉讓之甲基安非他命數量僅有0.5公克，未達10公克以上，本件自無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑之情形，參照上開說明，應優先適用藥事法處罰。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告此部分係犯販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，已如前述，惟起訴之社會基本事實同一，且本院業已當庭告知被告上開罪名（見本院卷第116頁），並給予陳述意見之機會，已足保障被告之防禦權，應變更起訴法條並依法審究。
（三）被告轉讓禁藥前、後持有禁藥之行為，與轉讓禁藥之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。另藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，自不生持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之問題。
（四）按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。本於同一法理，依法規競合之例，雖應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，倘被告符合毒品條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定、110年度台上字第552號刑事判決意旨參照）。是被告雖就檢察官起訴之販賣第二級毒品部分否認犯行，然其既有於偵查及審判中就轉讓毒品犯行為自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令及對藥物之行政管理，明知甲基安非他命為經管制之第二級毒品並為經管制之禁藥，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，仍恣意轉讓甲基安非他命之犯行，其所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安及國家對於藥物之行政管理，行為誠屬不當，應予非難。惟念被告本件轉讓禁藥之數量僅1次，且於偵審中均坦承犯行，犯後態度良好，並兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、刑案前科之素行紀錄，及被告供稱國小畢業智識程度，未婚，從事輕隔間，須扶養母親等一切情狀，量處如主文所示之刑。又藥事法第83條第1項之法定刑度為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，其最重本刑已逾5年，不符刑法第41條第1項之規定，故毋庸諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。
三、沒收：
（一）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號6所示之物，被告供稱為其所有且有用來跟鄭立罡聯繫等語（見本院卷第113頁），應為被告所有供本案轉讓禁藥犯行所用之物，並有上開對話紀錄截圖照片可參，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
（二）至本件扣案如附表編號1至5所示之物，經送鑑定結果均分別有檢出第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分，抑或並未檢出毒品成分如各該編號所示等情，此有臺北榮民總醫院113年3月11日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）至（三）附卷可參（見偵卷第253至259頁），然據被告供稱均為施用毒品所用之物等語（見本院卷第52頁），並無證據證明與本案轉讓禁藥犯行有何關聯，尚無從於本案中宣告沒收銷燬或沒收，應由檢察官於另案被告施用毒品案件為適法之處理，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官王江濱到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
刑事第十九庭 審判長 法 官 許博然
法 官 洪韻婷
法 官 王國耀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周品緁中 華 民 國 113 年 8 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 備註 1 甲基安非他命殘渣袋4包（驗餘淨重0.0665公克，含包裝袋4個） 經送鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 2 殘渣袋1包 未檢出毒品成分。 3 吸食器1組 經送鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 4 刮盤（K盤）2組、K片1片、含晶體之殘渣袋1個（驗餘淨重0.0022公克，含包裝袋1個） 經送鑑定結果檢出第三級毒品愷他命成分。 5 玻璃球2支 經送鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 6 VIVO廠牌V2248行動電話1支 （含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、VIVO廠牌Y27 5G行動電話1支、蘋果廠牌IPHOHE XR行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 均為被告所有供本案犯罪所用之物。