臺灣新北地方法院刑事判決113年度訴字第494號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 蔡俊傑
住○○市○○區○○路0號（新北○○○ ○○○○○)選任辯護人 鄭成東律師（財團法人法律扶助基金會律師）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第72157號、第81274號），本院判決如下：
主 文己○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告己○○、乙○○（由本院另行審結）均明知具有殺傷力之非制式手槍、可發射金屬或子彈之槍枝、子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得販賣。乙○○竟先基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國106年間，在新北市板橋區僑中二街口，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿炳」成年人處取得如附表所示具殺傷力之其他可發射金屬或子彈之槍枝及子彈（下稱本案槍彈）後，藏放在其住處。緣己○○為販賣槍枝，於112年10月2日透過LINE通訊軟體向真實姓名年籍不詳、暱稱「奈良」之人探詢是否有槍枝可供販賣，「奈良」隨即介紹綽號「阿乖」之乙○○給己○○，嗣乙○○、己○○竟共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，乙○○隨即傳送槍枝照片與己○○，而己○○為賺取傭金，即向甲1聲稱有槍枝可販售，甲1即向臺中市政府警察局第二分局偵查隊警員檢舉，甲1即以通訊軟體與己○○聯絡，己○○隨即聯繫甲1及乙○○二方，並議定以新臺幣（下同）7萬元交易本案槍彈，並相約新北市○○區○○○街000號臺鐵浮州火車站附近，己○○並以FaceTime通訊軟體告知乙○○將槍枝分成三等份，嗣於112年10月3日16時許，乙○○將本案槍彈裝在紅色提袋前往新北市○○區○○路0段00巷00號7-11統一超商前，並將紅色提袋掛在超商前欄杆而著手販賣，己○○隨即在場把風並請甲1確認上開物品，甲1確認後即暗示埋伏之警方，經警於同日16時45分許依法執行搜索，當場查扣如附表所示之本案槍彈，乙○○則趁隙逃逸。因認被告己○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第6項之未經許可非法販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪嫌及同條例第12條第1項、第5項之未經許可非法販賣子彈未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣非制式手槍及子彈未遂罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即同案被告乙○○於警詢及偵查中之證述、證人甲1於警詢時之證述、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局性能檢測報告表、初步檢視照片、監視器擷取畫面數張、通聯紀錄1份、扣案槍枝1把、子彈3顆、被告手機內之對話記錄、乙○○手機內之對話紀錄、內政部警政署刑事警察局113年2月7日刑理字第1136014622號鑑定書等，為其主要論據。訊據被告固坦承於上開時、地為警扣得如附表所示之本案槍彈等事實，惟堅詞否認有何販賣非制式手槍及子彈未遂犯行，辯稱：我原本沒有要販賣槍枝，我沒有跟甲1兜售槍枝，我自己也沒有槍，是甲1一直打電話騷擾我，叫我幫他找槍，還說7萬元要買槍，我不堪其擾才去幫他問等語。辯護人則為被告辯護稱：卷內並無任何被告在網路上張貼或刊登販售槍枝的訊息，或被告與甲1的對話紀錄，無法證明被告在跟甲1連繫交易本案槍彈之前即有販賣槍彈的犯意，本案是警方線民即甲1引誘教唆下才使被告產生販賣槍彈的犯意，屬於陷害教唆，取得之證據無證據能力，不能證明被告犯罪等語。
四、經查：
（一）被告與甲1透過通訊軟體聯絡並約定以7萬元價格在臺鐵浮州火車站附近交易本案槍彈，112年10月3日16時許，乙○○將其持有之本案槍彈裝在紅色提袋前往新北市○○區○○路0段00巷00號7-11統一超商前，並將紅色提袋掛在超商前欄杆，己○○在場把風並請甲1確認上開物品，甲1確認後即暗示埋伏之警方，經警於同日16時45分許依法執行搜索，當場查扣如附表所示之本案槍彈，且本案槍彈經鑑定認有如附表「鑑定結果」欄所載之殺傷力等情，為被告所不否認，並有證人即同案被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時之證述、證人甲1於警詢及本院審理時之證述、證人即臺中市政府警察局第二分局育才派出所員警丙○○於本院審理時之證述、偵辦過程譯文、臺中市政府警察局第二分局112年10月3日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器擷取畫面、查獲現場及扣案物品照片、被告手機內與甲1、乙○○之對話紀錄、內政部警政署刑事警察局113年2月7日刑理字第1136014622號鑑定書、臺灣新北地方檢察署114年2月18日戊○○永光113蒞46173字第1149019794號函暨所附被告扣案手機數位鑑識報告存卷可考（見偵72157卷第37至45頁、第47至48頁、第57至61頁、第65至76頁、第91頁、第100至103頁、第148-1至148-3頁、偵81274卷第7至12頁、第34至37頁；本院卷第270至335頁、第475至497頁），此部分事實首堪認定。
（二）按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，即所謂之「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，此稱為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；反之，關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚偵查」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力(最高法院111年度台上字第1500號判決意旨參照)。次按在「國家追訴機關」利用線民偵查犯罪之情形，因線民形式上並不具「國家追訴機關」之身分，但又經常受到國家追訴機關為強弱程度不同之指示，則線民是否具有「國家性」，是否屬於「國家追訴機關手足延伸」之地位，而有「陷害教唆」之適用，尚有待斟酌。判斷線民行為可否歸責於國家，應審酌「國家追訴機關」是否因委託、指使關係，而對線民處於優勢之事實上支配關係。一般而言，警方長期性、計畫性設置線民，由於雙方合作約定、接觸密度、指使及委託關係，較其他線民更為強烈，因此在委託、指使之範圍內，該線民之取證行為，通常具有「國家性」，因此取得「國家追訴機關手足延伸」之地位。如線民僅單純就日常生活接觸所得之個案犯罪資訊，主動向警方檢舉，警方亦僅止於被動收受之地位，此種欠缺國家支配地位之鬆散個案關係，實與私人取證行為相當，自不具「國家性」，該線民亦未取得「國家追訴機關手足延伸」之地位，應無「陷害教唆」之適用。因此，就本案警方是否係透過線民為陷害教唆或釣魚偵查，為應審究之先決問題。經查：
1.證人甲1於本院審理時具結證稱：我是在網路上認識被告，他之前有騙過我1次，就是我訂購商品但被告沒有給我商品，我有對被告提告，後來被告打電話跟我道歉，我就撤銷告訴，之後被告主動跟我聯絡，說他缺錢，有東西要賣，說我也可以一起賺，我問他是什麼東西，他用暗語跟我說是槍，但暗語是什麼我忘記了，我就敷衍他說我會幫他問問看有沒有人要買，然後我就打110報警，110叫我去我居住的臺中市北區的警察局報案，我去派出所的時候警察沒有幫我做筆錄，警察說要有更多資訊確認被告真的要賣槍，所以我才一直聯絡被告，10月2日被告有叫我北上、可以去山上試射槍枝，10月3日早上我就去派出所，把對話紀錄提供給警方，當天我在警察局的時候，被告跟我說這把槍要賣7萬元，這時候警方就有做錄音的動作了，我也依照警方的指示跟被告約交易的時間、地點，之後我就跟警察一起去板橋交易等語（見本院卷第270至297頁）。
2.證人丙○○於本院審理時具結證稱：本案之前我跟巡佐李俊鋒有抓過甲1的通緝案件，在解送過程中有跟甲1講過之後有什麼案件可以舉報，本案不是110轉來的案件，是甲1自己在10月3日當天早上到育才派出所說要找李俊鋒，因為李俊鋒休假所以我受理這個案件，甲1說他是在線上博弈網站認識被告，被告在10月2日晚上有打給他說要賣槍，可能會約當天中午或下午北上看槍，甲1有給我看打電話的紀錄，但他們訊息都會收回，沒有講得很明，我就先幫甲1做筆錄，之後在派出所的時候被告打電話給甲1問有沒有要北上交易，我叫甲1直接答應被告，之後我就跟甲1搭乘高鐵到板橋交易，在高鐵上被告打給甲1的時候我就直接錄音再製成譯文等語（見本院卷第297至314頁）。
3.證人甲1於本院審理時所稱其曾因消費糾紛對被告提出告訴，撤告之後被告才開始說要借錢或一起賣東西賺錢等語，查被告於112年9月26日向證人甲1佯稱欲出售電子菸並收取證人甲1給付之價金後遲未出貨，經證人甲1提出詐欺取財告訴後，證人甲1復於112年9月28日第2次警詢時表示被告已將款項匯回，欲撤回告訴等情，有臺灣新北地方檢察署檢察官113年度偵字第21081號不起訴處分書1紙在卷可考，顯見被告與證人甲1聯絡交易槍枝之時間為112年9月28日撤告後至112年10月3日為警查獲之間。細繹被告與證人甲1在上開期間之聯絡紀錄，112年9月29日被告以LINE通訊軟體撥打電話給證人甲1，通話時間1分31秒；112年9月30日證人甲1以Telegram通訊軟體傳送「可樂 網卡商00000000000」，之後2人對話66秒，被告傳送「他們會呀、回我呀」，之後2人對話160秒；112年10月1日證人甲1以LINE通訊軟體撥打電話給被告，被告回電2人通話3分1秒；112年10月2日證人甲1自10時28分起至15時53分止，以LINE通訊軟體傳送訊息及撥打共計35通電話給被告，被告於16時40分回電後2人多次通話，期間被告收回數則訊息；112年10月3日證人甲1自8時37分起開始以LINE通訊軟體傳送訊息及撥打電話給被告等情，有被告手機內經員警翻拍與證人甲1之對話紀錄及經數位鑑識還原之對話紀錄存卷可稽（見偵72157卷第100至105頁；本院卷第481頁），而被告供稱112年9月30日與證人甲1的對話紀錄是在講易付卡買賣事宜（見本院卷第534頁），則上開期間被告與證人甲1之聯絡紀錄，並無任何文字訊息明示或以暗語談及交易槍枝，亦無任何關於槍枝等違禁物之照片或圖片，本案實無積極證據足認被告確實有主動向證人甲1表示欲販賣槍枝之犯意。
4.次查，證人甲1證稱其聽聞被告要販售槍枝牟利時即撥打110報案，經110指示前往派出所時，員警表示要有更多資訊確認真偽，其才在10月2日撥打電話給被告確認是否要交易槍枝等語，核與證人丙○○所稱本案非110轉來的案件，如果是民眾撥打110檢舉，我們會立刻跟檢舉人約時間做筆錄，並跟檢舉人說如果有後續證明再做執行的動作，不會跟檢舉人說拿到明確證據再做筆錄等語不符（見本院卷第312頁），且證人甲1持用之手機門號，於112年10月1日至同年月3日間，並無撥打110之報案紀錄，有新北市政府警察局114年2月10日新北警勤字第1140241615號函在卷可考（見本院卷第469頁），難認證人甲1所述之報案經過及10月2日多次以LINE通訊軟體撥打電話予被告之原因，與事實相符，則證人甲1所稱其先聽聞被告欲販賣槍枝始在10月2日不斷撥打電話予被告以確認交易事宜一事，即明顯有疑。再查，被告供稱是證人甲1不斷打電話叫我幫他找槍，我不堪其擾才去詢問暱稱「奈良」之人及乙○○有沒有槍枝等語（見本院卷第533至536頁），觀諸被告手機內之對話紀錄，112年10月2日證人甲1自10時28分起至15時53分止，以LINE通訊軟體傳送訊息及撥打共計35通電話給被告，被告於16時40分回電後2人多次通話；112年10月2日21時46分被告以LINE通訊軟體向「奈良」稱「誒誒、金牛、你們那有嗎」，「奈良」回稱「不用這樣、金牛pp
0、我有」，被告稱「真假」、「幫我調看看」、「明天下午兩點」、「人家會上來」、「拿＄＄」、「價錢都還沒講妥」等語（見偵72157卷第99頁），被告另於112年10月2日21時44分起以Messenger通訊軟體與乙○○聯絡（見偵72157卷第91頁），顯見被告確實係在112年10月2日因證人甲1不斷撥打電話後，始開始向「奈良」及乙○○聯絡詢問是否有槍枝可供出售等事宜，被告此部分所辯，應非子虛。
5.關於證人甲1是否為警方線民一節，證人甲1前因擔任警方線民，與員警李俊鋒、丙○○一同查緝另案被告吳坤松、施柏榕非法販賣槍枝子彈犯行，經臺灣彰化地方法院以110年度訴字第334號判決吳坤松、施柏榕均無罪，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以111年度上訴字第1914號判決上訴駁回在案，有上開案件判決書在卷可考，並經證人甲1、丙○○於本院審理時坦認在卷（見本院卷第288頁、第309頁），觀諸該案情節與本案高度類似，而該案證人即員警李俊鋒已於該案證稱其主要情資來源是老K，跟老K配合過至少10幾次等語，且證人丙○○於本院審理時亦稱證人甲1當天來派出所是要找李俊鋒，因為李俊鋒休假才由其承辦本案等語（見本院卷第298至299頁），而證人甲1於112年10月3日在派出所提示予證人丙○○觀看之對話紀錄，僅能看出證人甲1不斷撥打電話予被告，及被告大批收回訊息之紀錄，未見任何明示或暗示關於槍彈之文字對話或圖片，在此情況下證人丙○○仍可輕易相信證人甲1之情資並決定北上查緝，顯見證人甲1係長期與警方配合的線民，雙方有長期信任及合作關係，證人甲1既係事先受警察委託、指使，非出於私人動機協助偵查犯罪工作之線民，實已取得「國家追訴機關手足延伸」之地位，故證人甲1在無證據證明被告已有販賣槍彈犯意之情況下，於112年10月2日不斷撥打電話予被告，被告因不堪其擾始向「奈良」及乙○○詢問交易槍彈事宜，進而與證人甲1相約交易而為警查獲，係配合警方實施挑唆引誘無犯罪傾向之人著手犯罪之查緝行為，已違實質正當性，屬於可歸責國家行為之陷害教唆，而非釣魚偵查。
6.按刑事訴訟並非以發現真實為唯一目的，不計代價、不問是非及不擇手段之真實發現，並非現代刑事訴訟之原則。簡言之，國家不得自相矛盾，一方面去挑唆犯罪，另一方面卻去追訴自身所挑唆而來之犯罪。綜合前開事證，可認被告係受警方線民甲1之挑唆而犯罪，該陷害教唆行為已侵害憲法保障人民內在精神自由權、正當程序之基本權，侵害法益情節實屬重大，基於縱使為了追訴並對抗犯罪之公共利益，亦不可平白犧牲正當程序、憲法保障人民基本權之基本要求；且如僅因被告所犯係屬槍砲重罪，即容忍該「陷害教唆」行為存在，則不免鼓勵檢警人員於有上開情事存在時，即可任意、恣意採取違反程序、侵害基本權之方式實施犯罪，則偵查人員之偵查行為將無法抑制，此等案例將一再出現，人民將因國家陷人於罪而一再受害，為使檢警人員知所警惕，並兼顧憲法保障人民基本權之要求，復參酌最高法院上開陷害教唆所取得之證據資料，應不具證據能力意旨，本院認本案因國家違法「陷害教唆」所取得之本案槍彈，侵害法益情節重大，應不具有證據能力。嗣本案槍彈送往內政部警政署刑事警察局鑑定所得之鑑定書及回函，鑑定結果雖認均係具有殺傷力之手槍及子彈，然因先前之取證已有違法情事，而有證據使用禁止之事由存在，該鑑定書及回函乃違法取證之衍生證據，及其餘衍生相關證據（含臺中市政府警察局第二分局112年10月3日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、臺中市政府警察局性能檢測報告表、初步檢視照片等)，依前開說明，均不得用以作為證明被告犯罪之證據。
五、綜上所述，被告係因警方之線民陷害教唆而涉案，因陷害教唆所取得之證據及衍生證據，並無證據能力，顯難認有足夠之積極證據可資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，依前揭說明，被告之犯罪尚屬不能證明，自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官余佳恩到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
刑事第十七庭 審判長法 官 劉凱寧
法 官 許菁樺
法 官 何奕萱上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖宮仕中 華 民 國 114 年 5 月 27 日附表：
編號 扣案物 數量 鑑定結果 鑑定書 1 改造手槍(槍枝管制編號：0000000000號) 1枝 認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。(影像1~7) 內政部警政署刑事警察局113年2月7日刑理字第1136014622號鑑定書 2 子彈 3顆 研判均係口徑9×19mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。（影像8~9）