臺灣新北地方法院刑事判決113年度訴字第893號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 徐廷宇選任辯護人 許明桐律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第22257號），本院判決如下：
主 文徐廷宇犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝、製造性影像罪，處有期徒刑3年10月；又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。
未扣案之iPhone12 Pro Max手機1支，及該手機內徐廷宇對A女為性交、猥褻行為之性影像均沒收，上揭手機於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、徐廷宇於民國112年10月間，在IG認識代號AD000-Z000000000之少年（00年0月生，下稱A女）後，知悉A女當時為未滿18歲之少女，竟分別為下列犯行：
㈠其知悉未獲A女同意拍攝其2人性交及親密行為或A女裸露身體
隱私部位之影片、數位照片性影像，竟基於違反本人意願，使少年被拍攝及製造少年為性交、猥褻行為性影像之犯意，於112年10月18日2時15分至3時30分間，在新北市三重區（址詳卷）之A女住處房間內，與A女為性交行為時，以其所有之iPhone12 Pro Max手機（未扣案）拍攝其以手指、陰莖插入A女陰道之性交行為性影像之影片、數位照片，及於同日3時30分至10時30分間，在上處，於A女睡覺時，以上揭手機拍攝其以手碰觸A女陰部、臀部、乳頭等私密部位性影像之數位照片，並將上開性影像儲存在上開手機相簿內。
㈡徐廷宇不滿A女無意繼續聯絡及無意配合其要求傳送裸露身體
隱私部位性影像，竟基於恐嚇危害安全之犯意，於翌（19）日13時20分，以LINE傳送「如果妳不給我看性感照的話，我就要賣出去了」之訊息予A女，以此加害A女名譽之事恫嚇A女，使A女心生畏懼，致生危害於安全。
二、案經A女、A女之母訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告徐廷宇於準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即告訴人A女於警詢、偵訊證述情節大致相符，並有A女之代號與真實姓名對照表、監視器錄影畫面截圖、A女與被告間對話紀錄截圖、被告傳送予A女其偷拍之性影像檔案之資料光碟等件在卷可稽，足認被告上揭任意性自白，與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效施行。該條項於本次修正雖增列「無故重製」之處罰樣態，然此僅係原有實務見解明文化，未變更構成要件及法律效果，不生新舊法比較之問題，應適用修正後即現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定。
㈡按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第5項所列之罪
，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（以下合稱「性影像」）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像均屬之。倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像者，則合致於第2項之規定。惟若行為人採行之手段，已達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。同條例第4項規定意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至2分之1；第5項則是前4項之未遂犯亦處罰之規定。又為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，契合具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」之旨，及符合我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之規範本旨，暨000年0月00日生效施行之修正刑法增訂「妨害性隱私及不實影像罪」專章加以處罰之立法目的，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，亦即性隱私屬於個人生活最核心之私密領域，對於向何人、於何時、何地、以何種方式揭露、揭露內容是否要被短暫或永久留存，都是個人的性自主決定權，以維護個人生活私密領域最核心之性隱私。雖合意性交或同意裸聊，仍具有合理隱私期待，其同意之範圍，並未及於同意他方私自將性隱私以錄影或擷圖方式加以留存。從而兒童及少年被人拍攝性交或猥褻行為之性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由。再從法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為性影像之結果，自屬本條項「違反本人意願之方法」。(最高法院113年度台上字第2621號、114年度台上字第60號判決意旨參照）。
㈢核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例
第36條第3項之以違反本人意願方法使少年被拍攝、製造性影像罪；其就犯罪事實一㈡所為，係犯刑法第305條之恐害危害安全罪。
㈣被告就犯罪事實一㈠所為，於密切接近之時間，在同一處所，
陸續擅自拍攝其以手指、陰莖插入A女陰道之性影像，及以手碰觸A女陰部、臀部、乳頭等私密部位之性影像之舉動，侵害同一法益，各舉動之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，為接續犯。
㈤被告所犯上揭2罪，犯意各別，行為有異，應分論併罰。
㈥犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯罪之犯行有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。然兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所規範之行為態樣繁多，所處刑度本難盡同。該條項違反意願之手段包括強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法。本案被告違反A女意願之手段，係趁A女不知使其被拍攝、製造性影像，並未直接壓制A女之意思自由，相較於該項所列舉其他手段，如強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等，對於A女之意思自由影響明顯較為輕微。是此部分顯有情輕法重之情，若處以法定最低刑度有期徒刑7年，客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定，就其違反上揭條例第36條第3項部分酌減其刑。
㈦爰審酌被告明知A女身心發展未臻健全，竟未能克制情慾，與
A女為性交行為，且未經A女同意，擅自拍攝其2人性交及其以手碰觸A女陰部、臀部、乳頭等私密部位之性影像，危害A女身心之健全發展，對社會亦有負面之影響；復因不滿A女不願配合傳送其他性影像，進而對A女為恐嚇行為，使A女心生畏懼，缺乏尊重他人之性自主決定權，實應嚴予非難，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段，於本院準備程序、審理時終能坦承全部犯行之犯後態度，迄未與A女、A女之母達成和解、調解或賠償損害，及其於審理時自陳之個人科刑因素（為避免過度揭露個人資料，詳見本院卷第106頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯恐嚇危害安全罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：按拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項定有明文。查，被告本案拍攝、製造之性影像，因乏證據證明已完全滅失，仍應依上揭條例第36條第7項前段之規定宣告沒收；又被告用以拍攝、製造本案性影像之iPhone12 Pro Max手機1支，為其本案所用之犯罪工具，雖未據扣案，然無證據證明業已滅失而不復存在，爰依上揭條例第36條第7項前段規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至起訴意旨雖聲請宣告沒收扣案被告所有手機1支等語，惟查，被告於準備程序中陳稱：員警經我同意查扣我手機3、4天，之後警察通知我可領回該手機、我已領回該手機等語，此有被告準備程序筆錄在卷可憑（本院卷第52頁）。又上揭被告扣案手機經警方進行數位勘察，未發現與本案相關犯罪證據，此有新北市政府警察局三重分局數位證物勘察報告在卷可佐（彌封卷第47至53頁），且被告亦未供陳係以該手機拍攝本案性影像，是無證據證明該手機與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段規定，判決如主文。
本案經檢察官江佩蓉提起公訴，檢察官鄭兆廷到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
刑事第十三庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 吳丁偉法 官 簡方毅上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳修宏中 華 民 國 114 年 12 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。