臺灣新北地方法院刑事判決113年度金簡上字第36號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 簡敬融上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，不服本院中華民國113年1月31日112年度金簡字第614號第一審簡易判決（起訴書案號：111年度偵字第32931號），本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文原判決關於簡敬融之緩刑（含所附負擔）諭知部分撤銷。
其他上訴駁回（所處之刑部分）。
事實及理由
一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：原審於民國113年1月31日以112年度金簡字第614號判決判處：簡敬融犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）100萬元，有期徒刑如易科罰金，以1,000元折算1日，罰金如易服勞役，以3,000元折算1日。緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，及接受法治教育課程8小時。未扣案之犯罪所得72萬1,591元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告及檢察官分別收受判決正本後，被告不服而以原審沒收諭知有誤提起上訴，嗣於本院準備程序時撤回上訴（本院金簡上卷第117、125頁）；檢察官不服而以原審量刑過輕及緩刑不當為由提起上訴，且於本院準備程序時，經本院當庭向檢察官確認上訴範圍，檢察官稱：針對量刑上訴（本院金簡上卷第115頁），足見檢察官對本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑及緩刑部分。依刑事訴訟法第348條規定，本院僅就原判決關於量刑及緩刑部分加以審理，其他關於本案犯罪事實、罪名、沒收等，則不在本院審理範圍，先予說明。
二、因檢察官表明僅就原判決關於量刑及緩刑部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（罪名）、沒收部分之認定，均如第一審判決所記載。
三、檢察官上訴意旨略以：被告迄審理中，均未有與被害人等和解、賠償損害，復未取得被害人原諒，難認犯後有悔意，且被告於本案提起公訴至原審判決後，仍有持續經營證券投資業務之行為，無反省悔悟及彌補自我過錯之具體表現，若未對被告執行適當刑罰，不僅對被告不足生警惕之效，無法反應被告犯行侵害法益之嚴重性，難以達到刑法應報、預防、教化之目的，不宜宣告緩刑等語（本院金簡上卷第58、205頁）。
四、上訴論斷部分：㈠上訴駁回部分（所處之刑部分）：
原審以被告罪證明確，適用相關規定，並審酌被告未經主管機關許可，違法經營證券投資顧問業務、全權委託投資業務，並藉此牟利，規避主管機關之管理，破壞國家對於證券業務之管理，影響市場交易之常規，所為實有不該，應予非難；並參酌被告犯罪之動機、目的、手段、經營之期間、規模與所得利益；再考量被告坦承犯行之犯後態度；兼衡被告之素行與其自陳之智識程度與生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，併科罰金100萬元，有期徒刑如易科罰金，以1,000元折算1日，罰金如易服勞役，以3,000元折算1日。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。原判決已具體審酌被告之犯罪動機、目的、手段、經營期間、規模與所得利益、犯後態度、智識程度、家庭、生活、經濟狀況等情狀而為量刑，核與刑法第57條之規定無違。原判決既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂其量刑有何過輕或失當之處，是檢察官就量刑過輕之指摘並無理由，應予駁回。
㈡撤銷關於緩刑（含所附負擔）諭知部分：
⒈撤銷理由：
⑴原判決認被告符合刑法第74條第1項第1款之緩刑宣告要件，
諭知緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，及接受法治教育課程8小時，而為上開附負擔之緩刑宣告，固非無見。惟按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適宜宣告緩刑，法院本得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應概予以宣告緩刑。如經審查結果，認為被告不符合「暫不執行刑罰為適當」，自得不予宣告緩刑。
⑵查本案係由告發人游若婕於111年1月9日至臺北市政府警察局
信義分局提告背信並製作調查筆錄，被告於同年5月27日至臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）接受偵訊，嗣於同年6月1日以證人身分，接受臺灣士林地方檢察署針對其會員黃芷薔涉犯違反證券投資信託及顧問法案件之詢問，其則於112年2月10日以被告身分接受臺灣新北地方檢察署（下稱新北檢）檢察官為本案訊問，嗣由新北檢檢察官於112年10月19日就本案提起公訴，並經原審法院於113年1月31日判處罪刑在案，有告發人警詢筆錄、被告111年5月27日偵訊筆錄、111年6月1日詢問筆錄、112年2月10日偵訊筆錄及本案起訴書、原審判決在卷可查（北檢111年度偵字第12420號卷第27至31頁、第363至367頁，新北檢111年度偵字第32931號卷第5至21頁、第33至37頁，本院金訴卷第7至12頁，本院金簡卷第13至24頁）。然被告於以被告身分接受訊問後，乃至於業經原審法院判處罪刑後，仍持續為相同犯行，其將經營平台轉移至方格子網站，以「小資當沖頻道」持續發表付費文章，並於該網站中指示會員加入LINE ID：suansuanking、暱稱「酸（進廠）」為好友，再將會員加入其所經營之LINE社群「小資波段福利社討論區」、LINE群組「做夢群」，且持續於前開社群、群組中發表有關訂閱方案之訊息（包含每月、每季及終身班），並有於開盤時間討論個股買賣及價位之內容，且於「小資波段福利社討論區」社群記事本中載明「目前收費訂閱群招生中」、「每天9：00-13：30老師不太會出現、因為他還是要『優先照顧收費群』」等語，有方格子網站「小資當沖的沙龍」網頁擷取畫面、被告與告發人友人之LINE對話紀錄擷圖、小資波段福利社討論區頁面擷圖、LINE「做夢群」群組於113年2月27日至5月21日之對話內容等存卷可參（本院金簡上卷第37至48頁之告證4、第51頁之告證6、第55頁之告證7、第122-29至122-119之告證8）。
⑶被告於本院審理時雖不否認方格子網站「小資當沖的沙龍」
為其所架設（本院金簡上卷第201頁），然辯稱方格子網站之課程內容最後更新日為112年12月、網上付費可課程於112年12月亦已停止、雖有開設終生班課程之念頭然未成立、有關市場消息之訊息內容均係轉述、轉發云云（本院金簡上卷第201至203頁），然查，觀諸被告於「做夢群」傳送訊息之內容，如113年2月27日9時23分許傳送「研揚」，群組成員覆以「放空嗎」，其稱：「沒、他們波段股、P研揚、現在碰開盤價、容易輸、如果做空」、113年3月1日9時44分許傳送「2250有夢」、10時49分許經群組成員詢問「兆立 現在這價位是否可以進場做波段」後，其覆以「我們已經結束他了 頻果我是問到不做、大家都在立積捏」、113年3月22日10時32分許稱：「正要空世紀」、「321（按：指價位）」、11時14分許又稱：「我買神達、54.2、我覺得我能吃到高級便當」，有前開LINE群組對話內容擷取畫面存卷可查（本院金簡上卷第122-29至122-31頁、第122-43至122-45頁、第122-53、122-55頁），由上揭對話內容，可見被告與群組成員有問有答、甚且主動報個股、價位、操作方式，難認僅係「轉述」、「轉發」他人訊息，所辯實屬飾卸之詞；再者，縱若其於112年12月已停止更新收費文章、收費開課，亦無卸於其於知悉所為與法有違後仍持續為相同行為之責，由其前開犯後所為及於本院審理時仍試圖辯稱僅屬「轉發」、「轉述」之態度，實難認其犯後態度符合「足信無再犯之虞」之緩刑宣告要件，則其應執行受諭知之刑罰，堪認係「維持法秩序所必要」，難認有何「暫不執行刑罰為適當」之情。原判決「未及審酌」上情，仍對被告所處之刑諭知前開附條件之緩刑，容有未洽。
⒉對上訴意旨之說明：
檢察官上訴理由主張本案不宜宣告緩刑等語，參諸上開「撤銷理由」所述，即屬有據，應由本院將原判決關於被告之緩刑（含所附負擔）諭知部分撤銷。
據上論結，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王宗雄偵查起訴，由檢察官林涵慧到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 詹蕙嘉
法 官 施函妤
法 官 粘凱庭上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 方志淵中 華 民 國 113 年 6 月 26 日