臺灣新北地方法院刑事判決113年度金易字第17號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 趙芷瑜選任辯護人 廖湖中律師上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第50179號），本院判決如下：
主 文趙芷瑜犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟零玖拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實趙芷瑜為兆豐證券股份有限公司（下稱兆豐證券公司）理財專員，明知未經主管機關金融監督管理委員會之許可及發給證照，不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，竟因知悉不知情之黃世榮欲處分其所有之未上市櫃「光禹國際數位娛樂開發股份有限公司」（下稱光禹公司）股票，遂基於非法經營證券業務之犯意，向如附表所示之人居間、推銷屬於未上市櫃之光禹公司股票，向渠等表示未上市櫃之光禹公司獲利前景看好，若公司上市櫃後價差利潤非常豐厚等語，致如附表所示買受人聽聞後，遂分別於自民國106年1月間起至107年9月間如附表所示時間，將交割股款即如附表所示之款項匯款至趙芷瑜所申辦之國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）帳號000-00000000000000號帳戶（下稱趙芷瑜國泰帳戶）、元大商業銀行（下稱元大銀行）帳號000-00000000000000號帳戶（下稱趙芷瑜元大帳戶）、不知情之黃軍國所申辦之國泰世華銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱黃軍國國泰帳戶），再由趙芷瑜將實際應交付予黃世榮之交割款，匯入黃世榮指定之不知情之周德輝所申辦國泰世華銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱周德輝國泰帳戶），藉此從中賺取價差牟利，黃世榮則直接將其借名登記之光禹公司股票過戶予如附表所示買受人，趙芷瑜遂以上開趙芷瑜國泰帳戶、趙芷瑜元大帳戶、黃軍國國泰帳戶共收受如附表所示買受人購買光禹公司股票股款新臺幣（下同）6,491萬元，惟實際匯予周德輝國泰帳戶之交割股款為3,400萬元，趙芷瑜以此方式從中賺取之未經許可居間買賣未上市股票獲利金額共計3,091萬元。
理 由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，證人黃世榮、陳雪霞、陳建仲於調詢時所為證述，均係就被告趙芷瑜本件所涉事實為見聞之證詞，屬被告以外之人所為之言詞供述，為審判外之陳述，而辯護人於本院審理時爭執其等證述之證據能力（見本院113年度金易字第17號卷《下稱本院卷》第101頁），且該等言詞陳述並無較可信之特別情況或有刑事訴訟法第159條之2、第159條之3例外取得證據能力之情形，則依前揭規定，本院認上開證人黃世榮、陳雪霞、陳建仲於調詢時之證述無證據能力，不得作為認定被告犯罪事實之證據。
(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於審理時同意或不爭執有證據能力（本院卷第101頁），且於辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，亦認以作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。
(三)本件非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行調查程序，應有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：訊據被告對於其有介紹如附表所示之人購買光禹公司股票之事實自承在卷，惟矢口否認有何非法經營證券業務犯行，辯稱：伊並沒有非法經營證券業務，只是很單純朋友之間分享情報云云；辯護意旨則為被告辯護稱：上市櫃股票無法公開交易，股份轉讓屬於契約自由，受憲法保障，被告並未收取報酬，不符合居間之要件，且如附表所示之人均係被告特定親友，並非不特定人等語。經查：
(一)被告有介紹如附表所示之人購買光禹公司股票，而為如附表所示股票交易及匯款之事實，業據被告於調詢時、偵查中及本院審理時自承在卷，核與證人張紹平、陳雪霞、陳建仲、賴美寶於審理時具結證述、證人黃世榮於偵查及審理時具結證述、證人周德輝於調詢與偵查具結證述、證人彭秋明、黃軍國、曾定郎、林淑真、孫采綺、簡汝羚、王玉鈴、李國正、詹進成、陳文成於調詢時證述之情節相符，並有金融監督管理委員會109年11月20日金管證投字第1090148521號函文、109年12月24日證期(券)字第1090150573號函文、財政部財政資訊中心111年8月29日資理字第1110004191號函文及光禹公司於105年1月1日至108年6月2日之交易紀錄、國泰世華銀行111年8月12日國世存匯作業字第1110138676號函及附件趙芷瑜國泰帳戶基本資料及交易明細、國泰世華銀行111年8月10日國世存匯作業字第1110137899號函及所附黃軍國國泰帳戶、周德輝國泰帳戶基本資料及交易明細、元大銀行111年8月11日元銀字第1110014903號函及所附趙芷瑜元大帳戶基本資料及交易明細、兆豐證券公司114年10月2日函文暨所附被告人事資料等證據資料附卷可稽，足認被告此部分具任意性且不利於己之供述，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。
(二)被告雖以前詞置辯，爰論駁如下：
1.觀諸被告於調詢時先陳稱：伊會告訴黃世榮要把股票過戶給誰，黃世榮就會依照伊的要求，將股票轉讓出去，陳雪霞等人會把光禹公司股票交割款項先匯給伊，伊再匯款予周德輝帳戶等語（臺灣新北地方檢察署112年度偵字第50179號卷《下稱偵卷》第15頁）；於偵查中則改稱：伊是跟黃世榮說伊自己可以買，伊本身有些錢，如附表所示之人則是因為伊有跟朋友分享覺得哪檔股票不錯，朋友要伊分他們，伊是跟這些人做買賣，為了省交易稅，故借戶持有等語（偵卷第456頁、第533頁），是就被告究係自己向黃世榮買股票、抑或自始即係介紹他人承接黃世榮持股等節，前後供述已互有齟齬，其辯詞是否與事實相符，實非無疑。又衡以證人彭秋明於調詢時證稱：黃世榮手邊有一些光禹公司股票想要轉售，當時伊透過同事認識被告，該同事說被告可能會對光禹公司股票有興趣，伊就去找被告，後來被告向伊表示有一些客戶對光禹公司股票有興趣，伊就帶被告認識黃世榮，之後都是被告自行聯絡黃世榮等語（偵卷第58頁至第59頁）；證人黃世榮於偵查中具結證稱：伊因為想出脫光禹公司持股，朋友介紹被告後，都由被告向伊接洽，伊只要賣出就好，不管誰買伊都沒有意見等語（偵卷第532頁），足見被告確係與黃世榮接觸，並欲尋覓其他買受對象承接黃世榮所持光禹公司股票甚明。
2.又就被告與如附表所示之人間關係及本案光禹公司股票交易情形，質諸下列證人證述：
(1)證人曾定郎（即如附表編號1所示部分）於調詢時證稱：伊認識被告，被告係介紹伊投資光禹公司的營業員，伊有透過被告介紹而參加光禹公司的法人說明會，被告也說光禹公司前景很好，很賺錢，伊就買了光禹公司的股票，如附表編號1所示股票交易及匯款就是因被告推薦才購買光禹公司的股票並匯款等語（偵卷第143頁至第153頁）；
(2)證人林淑真（即如附表編號2所示部分）於調詢時證稱：伊係透過兆豐證券某經理推薦而認識被告，被告向伊推薦光禹公司股票，說未來有可能上興櫃，伊就投資買了這檔股票，亦即如附表編號2所示交易及匯款等語（偵卷第399頁至第406頁）；
(3)證人孫采綺（即如附表編號3所示部分）於調詢時證稱：伊係透過某證券營業員而認識被告，被告曾經向伊推薦光禹公司股票，伊有購買幾張，亦即如附表編號3所示交易及匯款等語（偵卷第423頁至第429頁）；
(4)證人陳雪霞（即如附表編號4、13所示部分）於審理時具結證稱：伊係透過兆豐證券營業員認識被告，被告就向伊介紹光禹公司這一檔股票，說會獲利，伊很信任被告，就把存摺跟印章都交給被告讓被告幫忙匯，被告會跟伊說買多少、要匯多少錢，被告跟伊說是買180元，伊後來才知道怎麼都是成交60元，如附表編號4、13所示交易及匯款就是伊經由被告購買的光禹公司股票等語（本院卷第138頁至第148頁）；
(5)證人簡汝羚（即如附表編號5、11所示部分）於調詢時證稱：伊係因與母親簡李淑貞有購買股票的習慣，由某營業員帶被告過來拜訪伊，被告說可以幫忙把光禹公司的股票議價到180元，預計上市櫃後股價會飆漲，伊就決定委託被告來投資這支股票，亦即如附表編號5、11所示交易及匯款等語（偵卷第169頁至第173頁）；
(6)證人王玉鈴（即如附表編號6、10所示部分）於調詢時證稱：伊係透過友人即被告主動向伊介紹這支股票，伊就匯投資款項給被告，由被告代辦過戶手續，即如附表編號6、10所示交易及匯款等語（偵卷第177頁至第182頁）；
(7)證人李國正（即如附表編號7所示部分）於調詢時證稱：伊係透過兆豐證券某營業員而認識被告，被告主動聯繫伊表示光禹公司股票即將上市櫃，公司經營狀況不錯，股價看漲，伊就透過被告購買光禹公司股票，即如附表編號7所示交易及匯款等語（偵卷第349頁至第354頁）；
(8)證人陳建仲（即如附表編號8所示部分）於審理時結證稱：伊係透過陳雪霞介紹而認識被告，後來與被告碰面時，被告也有提到光禹公司股票的事，說一定會保本，股價會上去，如附表編號8所示交易及匯款就是由被告幫伊去買光禹公司股票等語（本院卷第150頁至第163頁）；
(9)證人詹進成（即如附表編號9所示部分）於調詢時證稱：伊係透過某公司協理認識被告，被告跟伊說有一家光禹公司股票即將上市櫃，未來漲幅很大，值得投資，伊就決定參加投資，即如附表編號9所示交易及匯款等語（偵卷第411頁至第416頁）；
(10)證人賴美寶（即如附表編號12所示部分）於審理時結證稱：伊係透過兆豐證券營業員而認識被告，有跟被告買光禹公司這檔未上市櫃股票，是被告跟伊收錢，就是如附表編號12所示之交易等語（本院卷第372頁至第377頁）。
綜上證人所述，均足認定上開買受光禹公司股票之人，均非與被告有至親或深厚友誼之人，甚至多係透過證券商營業員介紹認識，與被告間之互動往來亦僅限於股票交易相關事宜，則被告自屬向「不特定多數人」推銷光禹公司股票，至為灼然，尚與辯護意旨所稱「特定親友」有所不同。況被告甚而進而為處理收受、轉匯股款及代辦股票過戶等事宜，自更非屬「單純朋友之間分享情報」可言，被告此部分辯詞，洵無可採。
3.此外，被告於如附表所示時間，以上開國泰及元大帳戶收受如附表所示之人所匯購買光禹公司股票股款共6,491萬元，然實際匯予周德輝國泰帳戶之交割股款僅3,400萬元，以此方式從中賺取之未經許可居間買賣未上市股票獲利金額共計3,091萬元等情，有上開帳戶交易明細可憑，是縱被告名目上或未與上開買受光禹公司股票之人約定報酬、佣金或手續費，然其實際上顯係以賺取其與買受人所約定之交易價格，與實際交易股價間之買賣價差部分，作為居間買賣之利潤，否則倘若無利可圖，被告又豈有大費周章，為上開買受之人代為收受、轉付股票價金及辦理過戶手續之理。是辯護意旨徒以被告未收取報酬、不符合居間之要件等語置辯，要難可採。
4.至起訴書固另認被告尚有為廖麗薰、黃燕雪、簡李淑貞居間買賣光禹公司股票乙節（即如起訴書附表編號4、8、9所示部分），惟證人廖麗薰（即起訴書附表編號4部分）於調詢時證稱：伊匯款給被告係因借錢給被告購買光禹公司股票，並非伊自己要購買等語（偵卷第364頁至第365頁）；證人黃燕雪（即起訴書附表編號8部分）於調詢時證稱：伊為何匯款給被告已經不記得了等語（偵卷第389頁）；證人簡李淑貞（即起訴書附表編號9部分）於審理時證稱：時間很久了，伊不記得被告了，也不記得有買什麼股票或光禹公司股票等語（本院卷第368頁至第370頁），是依上開證人廖麗薰、黃燕雪、簡李淑貞證述內容，均難認被告就此部分有何非法經營證券業務之犯行。此部分原應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告該部分所為如構成犯罪，與其經本院論罪科刑部分為集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
(三)綜上所述，被告前揭辯詞，要難採信；其上開非法經營證券業務犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務；所謂證券業務，包含有價證券之自行買賣、行紀、居間，證券交易法第44條第1項、第15條第3款定有明文。而被告並未經主管機關許可及發給准予經營證券業務之執照，此為被告所承認（偵卷第11頁），被告卻自行向如附表所示買受人居間、推銷未上市櫃之光禹公司股票，是核被告所為，係犯違反證券交易法第44條第1項之規定，應依同法第175條第1項規定論處之非法經營證券業務罪。
(二)又證券交易法第175 條第1 項違反同法第44條第1 項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括成立一罪。被告於106年1月間起至107年9月間止所為非法經營證券業務犯行，顯係基於同一經營業務目的所為之數次買賣證券業務行為，核屬集合犯，僅應論以一罪。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未經主管機關許可，依法不得經營證券業務，竟仍招攬不特定民眾購買光禹公司之股票而非法經營證券業務，有害證券交易之管理及投資民眾之權益保障，被告自身即為證券從業人員，可認被告已知悉類此行為為法所不許，竟仍為本案違反證券交易法犯行，所為應予非難，並考量其犯後始終未能坦認犯行之犯後態度，兼衡其無科刑前科之素行紀錄、本案犯罪之動機、目的、情節、手段、非法經營證券業務之期間、經營規模、銷售之股票數量、投資人人數及被告獲利情形，暨於審理時自陳之學識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告以前揭方式非法推銷股票而取得之股票價金價差共計3,091萬元乙節，業經認定如前，此部分即為被告本案非法經營證券業務之犯罪所得，未據扣案，為避免被告坐享犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，逕予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。
(二)至曾定郎部分被告嗣後有匯還180萬元，孫采綺部分則以原價36萬元賣回被告，陳建仲部分被告有返還183萬元，賴美寶部分以購買價格720萬元賣回予被告等情，均業據證人曾定郎、孫采綺於調詢時證述及證人陳建仲、賴美寶於審理時證述在卷（偵卷第147頁、第424頁至第425頁、本院卷第156頁、第377頁）。惟被告前揭返還之部分，性質上核屬其嗣後如何處分其犯罪所得之範疇，且本案違反證券交易法案件所保護之法益並非個人法益，上開曾定郎、孫采綺、陳建仲、賴美寶等人並非該罪之被害人，自無從適用刑法第38條之1第5項之規定，將被告嗣後返還之部分予以扣除而不予沒收或追徵，自仍應一併予以諭知沒收。惟執行檢察官就實際沒收部分是否扣除上開經返還部分，而僅就未返還部分予以沒收或追徵，則屬其執行層面之裁量範圍，自不待言。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王宗雄偵查起訴，由檢察官張詠涵到庭執行公訴。
中 華 民 國 115 年 7 月 27 日
刑事第十六庭 法 官 林建良上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王與瑄中 華 民 國 115 年 7 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。
附表：
編號 買受人 出賣人 名義 交割日期 張數 買受人匯款紀錄 (新臺幣) 出賣人收款紀錄 (新臺幣) 差價 (新臺幣) 1 曾定郎 黃子玹 106年1月18日 10張 106年1月10日匯款380萬元至趙芷瑜元大帳戶 106年1月25日自黃軍國國泰帳戶匯款375萬元至周德輝國泰帳戶 545萬元 周德輝 106年1月25日 20張 106年1月24日匯款540萬元至黃軍國國泰帳戶 黃子玹 106年1月25日 10張 2 林淑真 陳烈宏 106年8月18日 18張 106年6月15日匯款108萬元至黃軍國國泰帳戶 106年6月22日自黃軍國國泰帳戶匯款60萬元至周德輝國泰帳戶 48萬元 3 孫采綺 黃子玹 106年1月25日 2張 106年1月23日匯款36萬元至黃軍國國泰帳戶 106年1月25日自黃軍國國泰帳戶匯款25萬元至周德輝國泰帳戶 11萬元 4 陳雪霞 陳烈宏 106年8月4日 45張 106年8月4日匯款450萬元至趙芷瑜國泰帳戶 106年8月4日自趙芷瑜國泰帳戶匯款280萬元至周德輝國泰帳戶 170萬元 5 簡汝羚 林淑真 106年7月21日 2張 106年6月12日匯款36萬元至趙芷瑜國泰帳戶 106年6月22日自黃軍國國泰帳戶匯款20萬元至周德輝國泰帳戶 16萬元 6 王玉鈴 黃世榮人頭 106年6月22日 10張 106年6月21日匯款180萬元至黃軍國國泰帳戶 106年6月22日自黃軍國國泰帳戶匯款100萬元至周德輝國泰帳戶 80萬元 7 李國正 簡吉傑 106年1月20日 3張 106年1月4日匯款54萬元至趙芷瑜國泰帳戶 以下自黃軍國國泰帳戶、趙芷瑜國泰帳戶共匯款2,540萬元至周德輝國泰帳戶： ①自黃軍國國泰帳戶於下列時間共匯款1,184萬元至周德輝國泰帳戶： ⓐ106年1月20日匯款900萬元。 ⓑ106年1月25日匯款125萬元。 ⓒ108年1月4日匯款159萬元。 ②自趙芷瑜國泰帳戶於下列時間共匯款1,356萬元至周德輝國泰帳戶： ⓓ106年1月18日匯款246萬元。 ⓔ106年8月18日匯款450萬元。 ⓕ107年3月1日匯款50萬元。 ⓖ107年3月30日匯款50萬元。 ⓗ107年4月27日匯款350萬元。 ⓘ107年9月18日匯款30萬元。 ⓙ107年9月19日匯款180萬元。 2,221萬元 8 陳建仲 黃詩喬 107年7月5日 7張 107年9月6日分別匯款136萬元、50萬元至趙芷瑜國泰帳戶 張秋菱 107年9月7日 4張 9 詹進成 周美 107年4月27日 20張 107年4月16日匯款312萬元至趙芷瑜國泰帳戶 10 王玉鈴 陳烈宏 106年8月4日 5張 106年7月11日匯款90萬元至趙芷瑜國泰帳戶 黃柏詠 107年9月19日 10張 107年9月6日匯款80萬元至趙芷瑜國泰帳戶 11 簡汝羚 簡吉傑 106年1月20日 6張 106年1月9日匯款144萬元至黃軍國國泰帳戶 黃世榮人頭 106年8月18日 12張 106年8月24日匯款216萬元至趙芷瑜國泰帳戶 12 賴美寶 黃子玹 106年1月18日 10張 106年1月20日匯款720萬元至黃軍國國泰帳戶 簡吉傑 106年1月20日 40張 13 陳雪霞 簡吉傑 106年8月18日 64張 匯款至趙芷瑜國泰帳戶共2,959萬元 ①106年8月9日匯款270萬元 ②106年8月16日匯款200萬元 ③106年8月16日匯款340萬元 ④106年8月18日匯款180萬元 ⑤106年8月18日匯款137萬5,000元 ⑥106年9月21日匯款248萬4,460元 ⑦106年9月25日匯款250萬540元 ⑧106年12月4日匯款264萬元 ⑨107年1月23日匯款200萬元 ⑩107年3月16日匯款54萬元 ⑪107年4月16日匯款400萬元 ⑫107年4月17日匯款150萬元 ⑬107年10月8日匯款200萬元 ⑭107年10月26日匯款65萬元 陳烈宏 106年8月18日 1張 孫采綺 107年1月24日 2張 黃詩喬 107年1月24日 5張 林淑真 107年1月24日 8張 周美 107年4月27日 3張 賴美寶 107年9月4日 33張 張秋菱 107年9月7日 35張 總計 6,491萬元 3,400萬元 3,091萬元