臺灣新北地方法院刑事判決113年度金訴字第1155號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 謝子齊上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵緝字第816號），本院判決如下︰
主 文謝子齊犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰伍拾肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、謝子齊明知未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可並發給許可證照，不得接受特定人之委任，對委任人之委託資產從事有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准之交易或投資分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之期貨經理業務，竟基於非法經營期貨經理事業之概括犯意，為下列行為：
㈠謝子齊於民國107年4月間，向蔡承翰宣稱可代為操作期貨獲
利，雙方遂簽立投資協議書，約定由謝子齊全權處理期貨投資交易，而謝子齊則不計損益，按月給付固定比例之紅利，嗣蔡承翰即依指示，分別於107年4月16日、107年8月27日、107年10月30日匯款新臺幣（下同）100萬元、200萬元、325萬元至謝子齊中國信託銀行帳號000000000000號帳戶（下稱謝子齊中信銀行帳戶）。
㈡謝子齊另於107年7月間，向簡之文宣稱可代為操作期貨獲利
，雙方並簽立投資協議書，約定由謝子齊全權處理期貨投資交易，並於年度結算損益後，由謝子齊收取投資本金3%之報酬，以及投資獲利時盈餘5%之報酬。協議既定，被害人簡之文即依指示，於107年7月18日匯款60萬元至謝子齊中信銀行帳戶。
㈢謝子齊另於107年4月前，向古美惠宣稱可代為操作期貨獲利
，雙方並簽立投資協議書，約定由謝子齊全權處理期貨投資交易，謝子齊則可收取投資獲利時盈餘5%之報酬。古美惠即依指示交付50萬元予謝子齊，嗣古美惠認投資獲有利潤，遂與謝子齊協議追加投資，並於108年4月1日匯款170萬元至謝子齊中信銀行帳戶。
㈣嗣謝子齊即使用蔡承翰、簡之文及古美惠所提供之資金，由
其以其名下之大昌期貨股份有限公司帳號0000000號帳戶下單交易期貨商品，而以此方式擅自經營期貨經理事業。嗣因謝子齊投資不利受有虧損，經蔡承翰催討無著而提出告發，始悉上情。
二、案經蔡承翰告發臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告謝子齊於本院審判程序中就上開證據之證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷201頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力。
二、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有於犯罪事實欄所載時地向被害人蔡承翰、簡之文、古美惠（下稱被害人3人）收取款項並用於投資期貨，然否認有何違反期貨交易法之犯行，辯稱：當初是伊1個人在玩期貨，被害人3人聽到就也想分一杯羹，把錢給伊叫伊幫他們玩期貨，伊覺得這比較像借貸關係等語（見本院卷第89頁）。經查：
㈠被告無期貨經理事業之許可證照，於107至108年間，於犯罪
事實欄所載之時間向被害人3人收取犯罪事實欄所載之款項後將之用於操作期貨之情，業據被害人3人於偵查中陳述在卷，並有被告之稅務電子閘門財產所得調件明細表、開戶狀態列表、被害人簡之文與被告謝子齊之投資協議書、被害人古美惠109年2月10日對被告所提之民事本票裁定聲請狀影本、被告謝子齊與被害人古美惠之投資協議書、被害人古美惠與被告之LINE對話紀錄截圖、大昌期貨股分有限公司之期貨商總公司基本資料表、被害人蔡承翰匯款與被告付款整理明細表影本1份、被告中國信託商業銀行股份有限公司帳戶存款交易明細影本、被害人蔡承翰存摺及內頁交易明細影本、被害人蔡承翰與被告對話紀錄影本、被害人蔡承翰和被告之投資協議書影本、被害人蔡承翰和被告之合作終止協議書及欠據影本、被告期貨帳戶之客戶平倉明細表影本、臺灣新北地方法院109年度司票字第1025號本票裁定影本等件在卷可參，是此部分事實，首堪認定。
㈡被告本案所收款項並非借款，而係被告替被害人3人代操期貨
而請渠等匯入之資金乙節，分別據證人即被害人3人證稱如下：
⒈證人蔡承翰於偵查中證稱：伊跟被告係打籃球認識，因被告
稱其有在投資臺灣金融市場商品，故伊與被告便於107年4月間協議，由伊出資100萬元讓被告投資股票、期貨等臺灣之金融商品，並約定被告每月不論盈虧都要給伊5萬元，後來被告都有按月給付伊紅利，伊便又跟被告協議，由伊再投資200萬元，被告每月給付伊10萬元紅利，被告也都有按時給付，伊又找被告想加碼投資，最後加碼了325萬元，但後來被告稱因為虧損而無法按時給付紅利，伊就有跟他簽立合作終止協議書與借據，欠據款項是依照本金及應給付之紅利計算等語（見臺灣新北地方檢察署111年度他字第3539號卷，下稱他卷第133至134頁）。
⒉證人簡之文於偵查中證稱：伊因為打球而跟被告、被害人蔡
承翰認識，認識時被告就在投資期貨，並問伊們有無意願拿錢給他代操期貨，伊便投資60萬元，被告事後沒有給伊分紅，因為伊跟被告簽的契約是投資有獲利才會分紅，跟被告與被害人蔡承翰所簽之契約不一樣等語（見他卷第185頁正反面）。
⒊證人古美惠於偵查中證稱：被告曾跟伊女兒交往，伊因此認
識被告，被告說要幫伊投資臺灣股票，當時被告已跟伊女兒交往4年，被告也跟伊說他很會操作股票，很多朋友都請他操作，就詢問伊要不要拿錢給他操作，伊同意後就和被告簽立投資協議書，並陸續匯款予被告等語（見他卷第195頁正反面）。
⒋綜上，經審酌上開3位證人就如犯罪事實欄匯入之款項並非借
貸，而是交由被告代操期貨之資金之證詞互核一致（證人古美惠應係誤期貨為股票，詳參下述其與被告間之契約條款），所言應非虛詞。
㈢次查，本件尚有被告與被害人3人間之投資協議書在卷可證，足為前揭證詞之佐證：
⒈被告與被害人蔡承翰間之投資協議書上有以下條款：「甲方
開立以甲方名義之（集合）期貨帳戶，匯款至甲方指定銀行帳戶」、「委託投資資產之投資或交易目的、投資或交易基本方針、投資或交易範圍、閒置資金運用範圍、交易方法、投資或交易決策之授與及限制、運用指示權之授與及限制與其他限制等，悉依全權委託甲方投資」，有該投資協議書在卷可參（見他卷第120頁）；被告與被害人簡之文間之投資協議書上有以下條款：「甲方於收到乙方匯款後，開立以甲方名義之（集合）期貨帳戶進行投資及操作」、「乙方同意交易目的、投資或交易基本方針、投資或交易範圍、閒置資金運用範圍、交易方法、投資或交易決策之授與及限制、運用指示權之授與及限制與其他限制等，悉依全權委託甲方投資」，有該投資協議書在卷可參（見他卷第187頁）；被告與被害人古美惠間之投資協議書上有以下條款：「甲方於收到乙方匯款後，開立以甲方個人名義之（集合）期貨帳戶進行投資及操作」、「乙方同意交易目的、投資或交易基本方針、投資或交易範圍、閒置資金運用範圍、交易方法、投資或交易決策之授與及限制、運用指示權之授與及限制與其他限制等，悉依全權委託甲方投資」，有該投資協議書在卷可參（見他卷第198頁）。由上可知，被告確實於與被害人3人間之契約內明確訂定由被告收取被害人3人之資金後，依其自己之決策為投資期貨之選擇，堪認被害人3人前開所指被告有以渠等之資金為代操期貨之行為，確屬實在。
⒉被告雖於本院審理中辯稱：伊與被害人蔡承翰、簡之文間之
協議書是由被害人簡之文所撰擬，而伊與被害人古美惠間之協議書則是伊複製與簡之文間之協議書做更改，伊認為該行為係借款等語（見本院卷第206至208頁），然證人簡之文於偵查中具結證稱：後來伊跟被害人蔡承翰聊天才知道被害人蔡承翰也有拿錢給被告代操等語（見他卷第185頁背面），是被告之辯稱已與證人所述相悖。再觀諸被害人簡之文、古美惠各自與被告間之協議書，可見被告不僅於前開2份契約間進行文字之微調，亦有於與被害人古美惠間之契約上將「委託報酬金額為乙方投資本金之3％」畫線刪除，並由被告及被害人古美惠共同在畫線旁簽名以佐其效力，有前開之投資協議書在卷可佐（見他卷第187、198頁），是可知被告應係確屬了解協議書之內容，方能為契約文字之調整與刪減，被告以其不了解契約內容而為之託辭，實不可採。
⒊況被告尚有與被害人蔡承翰簽立「合作終止協議書」，上書
：「緣乙方受甲方之委任，協助管理投資甲方資產。今雙方經友好協商後決定中止合作。乙方並同意先將當時甲方交付乙方保管之資產，以及投資協議期間應給付但未給付之孳息，匯款至以下甲方指定之帳戶」等語，有該協議書在卷可參（見他卷第121頁），倘被告與被害人蔡承翰間係借貸關係，應不會以「受委任」、「協助管理投資甲方資產」等詞句為敘述，足徵被告確實係以被害人蔡承翰之款項為被害人蔡承翰操作期貨交易，被告辯稱其與被害人3人間係屬借貸關係之語，顯為臨訟卸責之詞，洵難遽信。
⒋以上在在均足以佐證被告確實有以被害人3人匯入之資金為渠
等代操期貨之行為，其所辯稱之詞與被害人3人所述及客觀事證均有所悖，尚無可採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯違反期貨交易法第112條第5項第5款之非法
經營期貨經理事業罪。又期貨交易法第112條第5項第5款所稱之擅自「經營期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，應僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用（最高法院91年度台上字第7241號判決意旨參照），蓋於犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，而具有職業性、營業性或收集性等具有重複之特質。故此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念應為一總括之評價，在法律評價上，則應將之視為包括一罪。㈡爰以行為人責任為基礎，審酌期貨交易業務與國家經濟秩序
之關係直接重大，且金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格。若放任任何人得未依法取得營業許可，逕自經營期貨經理事業，將使該等期貨交易行為完全逸脫於主管機關之金融監理之外，對國內金融秩序造成嚴重危害，對於投資大眾之權益亦侵害甚鉅，本件被告未經許可擅自經營期貨經理事業，所為破壞國家金融交易秩序，損及期貨交易業務之專業性，因而造成被害人3人財物之損害，所為實無可取；又被告犯後否認犯行，態度難認良好，且並未與被害人3人達成和解或賠償渠等所受全部損害；併考量其非法經營期貨經理事業之期間非短、本案被害人數為3人、交付被告代為下單操作之金額非小；兼衡被告自陳：大學畢業，未婚，從事批發，經濟狀況普通，沒有要扶養之人之智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第210頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收按期貨交易法第112條第5項第5款就未經許可，擅自經營期貨經理事業罪者，施以罰則，其目的乃在禁止未經許可者，擅自經營此具高度專業性與技術性，復有極高風險之業務，庶免非法經營期貨經理事業者完全逸脫主管機關之監督、管理，以致嚴重危害國內金融秩序及投資大眾之權益。是以，未受許可，經營期貨經理事業之交易，其交易本身即屬違法，因此所生之全部利益皆沾染不法，均為產自犯罪之利得（最高法院114年度台上字第6號判決意旨參照）。查被告本案共自被害人3人處獲取905萬元之犯罪所得（計算式：100萬＋200萬＋325萬＋60萬＋50萬＋170萬），而該等本金部分，被告業已償還被害人簡之文5,000元、償還被害人古美惠50萬之情，業據該等被害人於偵查中陳述在卷（見他卷185頁背面、195頁背面），故尚未償還予被害人3人之部分為854萬5,000元，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告雖另有給付被害人蔡承翰279萬元、給付被害人古美惠5萬1,230元之情，業據該等被害人於偵查中陳述在卷（見他卷第134頁、195頁背面），然該等部分之款項係為紅利，即被害人依其與被告之共同投資協議所應得之紅利，並非被告將自被害人處受領之投資本金償還被害人，自不得依刑法第38條之1第5項自被告之犯罪所得予以扣除，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗偵查起訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
刑事第十九庭 審判長法 官 許博然
法 官 洪韻婷法 官 鄭芝宜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪怡芳中 華 民 國 114 年 8 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條違反第一百零六條、第一百零七條，或第一百零八條第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第一項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第五十六條第一項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金。