臺灣新北地方法院刑事判決114年度簡上字第178號上 訴 人即 被 告 張菱芳選任辯護人 黃重鋼律師
魏士軒律師林詠嵐律師上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服本院中華民國113年12月2日113年度簡字第2684號第一審刑事簡易判決（起訴案號：112年度偵字第75260號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主 文原判決關於張菱芳之科刑及沒收部分均撤銷。
上開撤銷部分，張菱芳犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查本件上訴人即被告張菱芳（下稱被告）及其辯護人於上訴狀及本院審理時皆已明示僅針對第一審判決之「刑度」及「沒收」部分上訴（本院114年度簡上字第178號卷【下稱本院卷】第17-21、82頁），故本院僅就第一審判決之「刑度」及「沒收」部分是否合法、妥適予以審理。
二、撤銷原審判決關於科刑及沒收部分及量刑審酌之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告係主動向檢方自首本案犯行，原審
判決漏未依刑法第62條規定減輕其刑，且原審判決並未就被告所犯犯罪事實一㈠㈡㈢㈣㈦㈩適用刑法第59條酌減其刑，亦有違誤，被告本案犯罪所得已全數返還予被害人，足見被告已盡力彌補被害人所受損害，被告並無前科，於原審已與部分被害人達成和解，且目前已全數返還犯罪所得予所有被害人，並無不能適用刑法第74條緩刑之事由，請求從輕量刑並給予緩刑之機會等語。㈡原審依卷內相關證據，認為被告犯附表所示之罪，分別予以科刑及諭知沒收，原非無見。惟查：
⒈被告已於本院審理時坦認原審判決所載之犯行，已如前述；
惟查在告訴人於112年8月23日具狀向被告提出本案告訴之前（112年度他字第8462號卷第1頁），被告已於112年7月7日向臺灣新北地方檢察署自首本案犯行，此有訊問筆錄及陳報狀在卷可參（112年度他字第8506號卷第3-4頁、第5-7頁），是被告係在檢警機關發覺犯罪前，對本案犯罪事實自首而願意接受裁判，應依刑法第62條之規定減輕其刑，原審判決未審酌及此，所為之量刑難謂妥適。
⒉原審判決認被告就犯罪事實一㈠㈣㈦㈩侵占之款項共計新臺幣（
下同）59,574元，未扣案，亦未賠償或返還，而依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，然被告於原審判決後之113年12月10日，匯款59,574元予告訴人完畢，此有匯款證明在卷可參（本院卷第23、25頁），犯罪所得既已返還予告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，毋庸再宣告沒收或追徵。
⒊被告及辯護人復主張原審判決未就犯罪事實一㈠㈡㈢㈣㈦㈩適用刑法第59條酌減其刑：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第617號判決要旨參照）。查被告所犯犯罪事實一㈦部分與一㈤㈥㈧㈨同為犯業務侵占罪，且被告於原審判決後，業已將一㈦犯罪所得返還，原審判決僅因一㈦部份未返還犯罪所得，故不予依刑法第59條酌減其刑，本院審酌被告既已將一㈦犯罪所得返還予告訴人，則原審判決認定之基礎已有變更，被告以此理由上訴主張犯罪事實一㈦部分亦應有刑法第59條規定之適用，應有理由。至於被告所犯犯罪事實一㈠㈡㈢㈣㈩部分，分別係犯詐欺取財或詐欺得利罪，法定刑係拘役或2月以上5年以下有期徒刑，並無縱量處最低法定刑度仍嫌過重之情，況本院已依刑法第62條自首規定減輕其刑，法定刑度已大幅減輕，客觀上顯不足以引起一般同情，難認有何情堪憫恕之處，就被告所犯一㈠㈡㈢㈣㈩部分自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
⒋從而，被告主張原審判決就被告所犯一㈠㈡㈢㈣㈩部分未適用刑法
第59條部分，固無理由，惟被告上訴以原審判決未適用刑法第62條自首規定減輕其刑，就犯罪事實一㈦部分未適用刑法第59條酌減其刑，其已將犯罪事實一㈠㈣㈦㈩侵占之款項共計59,574元返還給告訴人，原審判決量刑過重，請求從輕量刑，並撤銷原審判決宣告沒收部分等語，為有理由，應由本院將原判決關於科刑及沒收部分，予以撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告受僱於社區管理委員會
為社區處理財產事務，本應謹守分際，忠實執行職務，竟貪圖私利，而利用執行職務之便，將業務上持有款項予以侵占入己或以詐欺手段免予繳納管理費用，違背誠信及職業道德，破壞社會秩序及他人財產安全，又在文書上虛偽登載以掩飾其行為，所為誠有不當，應予非難。惟考量被告就犯罪事實一㈠至㈩均得依自首減輕其刑，就犯罪事實一㈤㈥㈦㈧㈨部份均得再依刑法第59條遞減輕其刑，且於犯後坦承犯行，業已將犯罪所得全數歸還告訴人，犯罪所生危害已獲填補，犯後態度尚稱良好；暨衡酌被告自陳大學畢業之智識程度、目前擔任秘書、經濟狀況普通（本院卷第108頁）等一切情狀，改量處如附表「本院主文」欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。另就被告所犯之犯罪類型均為利用擔任社區管委會行政祕書之機會，就其經手之金流貪圖私利予以侵占、詐欺取財，罪質均為財產犯罪，衡量被告之行為手段、各次犯罪時間間隔等情狀，定其應執行刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫
不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查被告於違犯本案前雖無前科，有其法院前案紀錄表1份附卷可考，然本院考量被告雖已返還全數犯罪所得，然迄未獲取全部告訴人之原諒或與全數告訴人達成民事上和解或調解，且參酌告訴人當庭表示：被告一開始對於刑案部分並未坦然認錯，耗費管委會許多查帳之時間及人力，難認被告有十足誠意，經區權人會議投票後仍不願意原諒被告之意見（本院卷第108頁），認科處易科罰金之刑度已屬從寬，復查無被告有何可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，爰不予緩刑之宣告，併此敘明。㈤無應予沒收之情形：
被告就犯罪事實一㈠至㈩之犯罪所得均已返還予告訴人，爰依刑法第38條之1第5項規定，毋庸宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第348條第3項、第369條第1項前段、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐千雅提起公訴，由檢察官陳璿伊到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 謝梨敏
法 官 葉逸如上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林昱嘉中 華 民 國 114 年 7 月 23 日附表犯罪事實 原審主文 本院主文 犯罪事實一㈠ 張菱芳犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張菱芳犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實一㈡ 張菱芳犯詐欺得利罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張菱芳犯詐欺得利罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實一㈢ 張菱芳犯詐欺得利罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張菱芳犯詐欺得利罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實一㈣ 張菱芳犯詐欺得利罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張菱芳犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實一㈤ 張菱芳犯業務侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張菱芳犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實一㈥ 張菱芳犯業務侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張菱芳犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實一㈦ 張菱芳犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張菱芳犯業務侵占罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實一㈧ 張菱芳犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張菱芳犯業務侵占罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實一㈨ 張菱芳犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張菱芳犯業務侵占罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實一㈩ 張菱芳犯行使變造私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張菱芳犯行使變造私文書罪，處有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。