臺灣新北地方法院刑事判決114年度簡上字第183號上 訴 人即 被 告 蕭聲威上列上訴人即被告因違反建築法案件，不服本院中華民國114年4月23日114年度簡字第1085號第一審刑事簡易判決（起訴案號：114年度偵字第15233號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實Ａ０４於民國112年10月20日前某不詳時間，未向新北市政府工務局申請審查許可並發給建築執照，即擅自在新北市○○區○○街000巷00弄00號4樓頂，以金屬等材質建造1層高度約3公尺、面積約72平方公尺之構造物（下稱第一次建物），經人民陳情檢舉後，新北市政府違章建築拆除大隊（下稱新北市拆除大隊）於112年10月20日至現場勘查，於同年11月6日發函通知Ａ０４上開構造物係屬違章建築，命其自行拆除，惟屆期仍未拆除，新北市拆除大隊乃於113年1月22日派工執行強制拆除完畢。詎Ａ０４於該違章建築經拆除後至113年2月26日間之某不詳時間，又在上址重建1層高度至少1.975公尺（聲請簡易判決書記載為約3公尺）、面積約72平方公尺之金屬構造物（下稱第二次建物），再次經人民陳情檢舉，新北市拆除大隊旋於113年2月26日至現場勘查，復於113年3月15日認定該重建構造物為違章建築，命Ａ０４自行拆除而查獲。
理 由
一、訊據上訴人即被告Ａ０４（下稱被告）固坦承其未向新北市政府工務局申請審查許可並發給建築執照，即於上開時、地搭建上開第一次建物，復於該建物遭認定違建並強制拆除完畢後，又於相同位置搭建上開第二次建物之事實不諱，惟否認有何違反建築法之犯行，辯稱：我不知道要申請建造執照，當時是一位拆除大隊的范姓承辦人跟我父親說我們可以先建造，再後補報備書，第二次我有依照該范姓承辦人說的法規高度建造，屋簷高度最高是180公分，屋脊最高是210公分，我主觀上是依照拆除大隊人員所述進行重建並依規定向拆除大隊報備，沒有要違反建築法的意思等語。
㈠被告於112年10月20日前某不詳時間，未向新北市政府工務局
申請審查許可並發給建築執照，即擅自在上址房屋4樓頂建造上開第一次建物，經人民陳情檢舉後，新北市拆除大隊於同年11月6日發函通知被告上開構造物係屬違章建築，命其自行拆除，惟屆期仍未拆除，新北市拆除大隊乃於113年1月22日派工執行強制拆除完畢；被告於第一次建物經拆除後至113年2月26日間之某不詳時間，又在上址重建上開第二次建物，再次經人民陳情檢舉，新北市拆除大隊旋於113年2月26日至現場勘查，復於113年3月15日認定該重建構造物為違章建築等情，據被告於偵訊、本院準備程序中均坦承不諱（見113年度他字第10762號卷【下稱他卷】第20頁；本院114年度簡上字第183號卷【下稱本院簡上卷】第96、97頁），並有新北市拆除大隊113年10月14日新北拆法字第1133231126號函暨所附新北市政府人民陳情案件（案件明細）（案號：M000000-0000）、臺北縣三重地政事務所（現改制為新北市三重地政事務所）建物複丈（勘測）結果、新北市○○區○○段000000000地號、00000-000建號土地建物查詢資料、新北市三重區地籍圖查詢資料、Google地圖街景圖、新北市拆除大隊112年11月6日違章建築認定通知書、112年10月20日勘查紀錄、送達證書、違章建築結案通知單、拆除照片、新北市政府人民陳情案件（案件明細）（案號：H000000-0000）、113年3月15日違章建築認定通知書、113年2月26日勘查紀錄、113年6月12日勘查照片在卷可佐（見他卷第2至17頁），堪認屬實。
㈡建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審
查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，建築法第25條第1項前段定有明文。被告建造上開第一次建物、第二次建物前，均未向新北市政府工務局申請審查許可並發給建築執照乙情，業據被告坦承在卷（見他卷第32頁；本院簡上卷第96頁），且有新北市政府工務局113年12月10日新北工建字第1132411717號函暨所附臺北縣政府建設局（現改制為新北市政府工務局）使用執照存根、地籍資料（見他卷第25至29頁）存卷可憑，足見被告於第一次建物經依法拆除後，仍違反規定重建第二次建物之事實，至為明確。
㈢被告固以前詞置辯，惟查：
⒈上開第一次建物經新北市拆除大隊以112年11月6日新北市拆
認一字第1123261164號違章建築認定書認定為違章建築，並於112年11月8日送達被告居所即戶籍址，因未獲會晤本人，而將文書交與同居人即被告母親溫素鳳收受等情，有上開認定書、送達證書在卷可按（見他卷第8至9頁），而上開認定書中勾選記載「上列違章建築經勘查，係屬實質違建，應予拆除（建築法第二十五條、建築法第八十六條第一款、違章建築處理辦法第五條）」，並載明「臺端對認定範圍如有疑義，或本案已領有建造執照，請速洽本大隊」等內容，可見被告對於上址頂樓加蓋雨棚需申請建造執照始得為之乙情，確屬明知，被告辯稱不知道要申請建造執照云云，顯非可採。
⒉依違章建築處理辦法第2條規定，違章建築係指於建築法適用
地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。而新北市行政區目前均為建築法第3條第1項適用之地區。適除有法律規定屬免申請建築執照之建物外，於新北市境內建造建築物仍應依建築法第25條規定始得為之，若未經許可即屬擅自建造之違章建築。至新北市合法建築物增設一定規模以下構造物處理要點之規定，僅係「得免予查報」為違章建築，是縱使建築物符合前開要點規定但未依規取得建造執照者，亦屬違章建築。且新北市○○區○○街000巷00弄00號4樓一址查無既存違建修繕報備資料等情，有新北市拆除大隊114年8月7日拆法字第1143269773號函暨所附系統查詢資料存卷可參（見本院簡上卷第1
19、120、131頁），是依上開要點進行報備並無法使違章建築成為合法建物，而僅有得免予查報及進一步拆除之效力，且上址房屋亦未依上開要點完成報備程序。況被告於本院審理中自承知悉依上開要點增設老舊屋頂防漏無壁式雨棚之規定標準（見本院簡上卷第193、101頁），然其所建造之第二次建物有部分柱體搭建於屋頂女兒牆上及有一面存有壁體等情，業據前往現場勘查之證人Ａ０１於本院審理中具結證述明確（見本院簡上卷第173至175頁），並有113年6月12日勘查照片（見他卷第16、17頁）存卷可憑，與上開要點規定「除既有女兒牆及必要之結構柱外，不得有壁體或門窗」、「雨棚構造物之柱體及支撐不得搭設於女兒牆頂部」亦相違背，從而，被告主張其係經新北市拆除大隊人員告知，欲循上開要點規定合法增設雨棚，而無違反建築法之犯意云云，亦不可採。
㈣聲請簡易判決處刑書及原審固依113年2月26日新北市拆除大
隊勘查紀錄之記載，認本案第二次建物高度約3公尺，然證人Ａ０１於本院審理中證稱：113年2月26日我並未上樓勘查，高度3公尺是用估算的；如果我沒有上去特別量的話，高度會寫一層樓的高度，通常都是3米；113年6月12日這次我有去樓上，測量時是197、198公分等語（見本院簡上卷第171、174、175頁），足見其113年6月12日現場測量時所實際量測之第二次建物高度應較符合真實情形，爰依113年6月12日勘查照片中實際測量結果（見他卷第16頁），認定本案第二次建物之高度為至少197.5公分，併此敘明。
㈤綜上，被告所辯均非可採，本案事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪及駁回上訴之理由㈠核被告所為，係犯建築法第95條之違法重建罪。
㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其興建之建築物，前業經主管機關強制拆除完畢，竟仍在原處再行重建，漠視建築法規保護民眾公共安全之意旨，所為誠屬不該，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段，所生危害程度，以及犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準；另考量被告未依規定申請建築執照而為本案犯罪，事後仍可補行申請或自行拆除，而建築法主管機關亦可本於行政之專業，評估是否許可被告補行申請或應予拆除，而排除違規狀態。若由司法權一概將建物予以沒收，恐有過度侵害人民財產權之虞，而失其衡平，爰不予宣告沒收。經核原審之認事用法均無違誤，量刑亦未逾越法律所規定之範圍，復無何等濫用權限或顯然過重之情事，自難謂有何違法或不當可言。
㈢被告上訴徒執前詞否認犯罪，並無可採，理由詳如前述。從而，被告本案上訴為前述主張，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。本案經檢察官Ａ０５聲請以簡易判決處刑，檢察官高智美、孫兆佑到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 賴昱志法 官 王筱維上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳昱淇中 華 民 國 114 年 10 月 28 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
《建築法第95條》依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。