臺灣新北地方法院刑事判決114年度簡上字第118號上 訴 人即 被 告 劉信佑
戶政事務所）選任辯護人 黃耕鴻律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國114年2月25日所為114年度簡字第213號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：114年度偵字第309號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本件經本院審理結果，認原審判決之認事用法及量刑均無不當，應予維持。除證據部分補充被告劉信佑於審理程序中之自白、證人徐嘉宏、李岳揚、吳明哲、郭起綸於審理程序之證述外，其餘均引用如附件所示第一審刑事簡易判決（含檢察官聲請簡易判決處刑書）記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：本案被告逮捕通知書、搜索扣押筆錄記載之逮捕與搜索地點均與事實不符，被告實際上並未經任何逮捕程序，亦無任何警員對其為權利告知，且警員係先將民眾通報妨害秩序之犯罪嫌疑人帶回派出所，並閱覽監視器畫面後，才返回現場請被告上警車，已不符現行犯逮捕之要件；縱認被告上警車已受人身自由限制而認屬逮捕，惟被告係於派出所內才開始為附帶搜索，亦難認符合附帶搜索之即時性要件，因此該不合法搜索取得之大麻並無證據能力，本案被告應為無罪等語。
三、經查：㈠被告坦承持有本案第二級毒品大麻等情，業據被告坦承不諱
（見簡上卷第39頁），並有新北市政府警察局板橋分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院113年9月18日北榮毒鑑字第AB657號毒品成分鑑定書各1份、扣案物照片2張在卷可稽，且有扣案大麻1包（驗餘淨重0.1711公克）可佐，自堪先認定上開部分之事實。
㈡本案逮捕程序固有瑕疵，惟附帶搜索尚無不法，扣案證據有證據能力：
⒈按犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；因持有兇
器、贓物或其他物件，或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論；而現行犯，不問何人得逕行逮捕之；又司法警察（官）逮捕犯罪嫌疑人時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第88條第1項、第2項、第3項第2款及第130條分別規定甚明。對照上揭現行犯與準現行犯規定之差異，可知準現行犯並不以「犯罪在實施中或實施後」被「即時發覺」為要件，故發覺持有與犯罪有關器物或曝露犯罪痕跡而顯可疑為犯罪人之情事者，其相距犯罪時空之久暫或遠近，並非準現行犯之判斷準據（最高法院111年台上字第1345號判決意旨參照）。又附帶搜索所謂當場、即時性之概念，並未嚴格限縮至僅得在實施逮捕之現場，如現場確有不能或難以實施搜索之必要情狀，由警員將車輛帶離至「最近」之警局實施附帶搜索，仍應認為該當即時性及具備現場之要件（臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會刑事類提案第26號參照）。
⒉查證人徐嘉宏於審理中具結證稱：我是新北市政府警察局板
橋分局板橋派出所警員，民國113年8月12日22時許，民眾通報新北市○○區○○○路0段00號前發生妨害秩序案件，我是所內該案主辦人員，因為當時現場是熱炒店，又是南雅夜市旁邊，來往人潮眾多，為先控制現場，其他警員到場將7位犯罪嫌疑人帶回所內，因監視器畫面有拍到被告也在現場，故請警員再通知被告到案，我們是大家一起辦案分工，我是擬製筆錄、有同事是幫8位犯嫌附卷，包含逮捕通知書，同時進行等語（見簡上卷第100至114頁）；證人吳明哲於審理中具結證稱：當時我到場時有載運一批犯嫌回所內，後來副所長馮玉慶看到監視器發現並沒有全部的犯嫌都到案，所以請我和另一位警員郭起綸回現場找人，我們到場後比對監視器跟被告衣著，發現被告還在場，就請他回所配合調查，我們當場沒有逮捕被告，我本人也沒有進行權利告知或搜索，是他同意上警車，我們就載被告回派出所，由郭警員帶他進所內等語（見簡上卷第167至178頁）；證人郭起綸於審理中具結證稱：我們去現場只是要帶被告回所，跟被告溝通後，因為他態度良好很配合，我們就請他上警車回所，印象中沒有上銬，我也沒有施以強制力，到派出所後是他自己下車的，派出所有2層樓，我就把他到帶到2樓會議室，因為裡面還有其他同案犯嫌在，也有我們同事在場看顧以避免2次衝突，且派出所是公家機關，也不能讓人亂走動影響工作，所以被告進到派出所後，人身自由就受到所內警員的限制，他也不能自由再離開，通常應該會有權利告知的程序，但我並沒有告知被告，我的工作就是把人帶到派出所2樓交給其他同事等語（見簡上卷第179至190頁）；證人李岳揚於審理中具結證稱：我是當天負責在派出所內搜身的警員，當時犯嫌有分批到，被告是我搜索的，本案因為案發現場雙方一直互罵，警方希望先將現場控制住，情緒緩和後將犯嫌帶返所再個別搜身比較安全，因為現場是多人打架，不可能在現場搜身，且當時警力不夠，所以由我1人對包含被告在內的其中4位犯嫌搜身，我在所內會跟同事確認哪一位是被逮捕的，就執行搜身等語（見簡上卷第114至124頁）。
⒊觀諸上開證人證詞，足認被告因涉犯妨害秩序案件，經警初
步控制現場後，調閱監視器影像發現被告亦為犯罪嫌疑人，由警員到場依被告衣著，認顯可疑為犯罪嫌疑人，並將被告帶回派出所後依準現行犯規定予以逮捕。又本案警員經被告同意上警車載返派出所後，將其帶至派出所內時起，被告之人身自由限制即受國家公權力之拘束，應認被告自斯時起即受逮捕，原應依刑事訴訟法第89條第1項規定當場告知其逮捕之原因及第95條第1項所列事項，惟本案帶同被告到案、執行搜索之警員均證稱並未對被告為權利告知，亦無證據足認確有執法警員踐行上開程序，是該部分自有程序上之瑕疵。然依同法第158條之2第2項、第95條規定，違反上開程序規定之效果，係被告之自白不得作為證據，其規範意旨在保障被告不自證己罪、供述任意性及辯護依賴權等訴訟權，屬於被告之訴訟防禦權保障事項，與「逮捕」之實體要件無關，故尚無從以警察未為權利告知乙節，即謂警員不得或並未對被告為逮捕。再者，本案警員係因認被告亦涉犯妨害秩序案件而將被告帶回派出所調查，復經報告臺灣新北地方檢察署偵辦，顯係認被告為該案之犯罪嫌疑人，始進行後續調查作為，如僅因警察未為權利告知，即認被告未經逮捕，則刑事訴訟法對於逮捕之程序規定及被告訴訟權之保障均將付之闕如，反而對被告不利，自非適法。遑論本案警員雖未當場告知逮捕原因及訴訟權利，然已立即於同日以「書面」將逮捕之原因及刑事訴訟法第95條第1項所列事項通知被告，並於逮捕後同日第一次詢問時為權利告知而加以補正，此有卷附執行逮捕、拘禁告知本人及親友通知書（見毒偵卷第73、75頁）、調查筆錄（見毒偵卷第9至15頁）可佐，則被告之聽審權利已獲保障，先前未踐行告知之程序瑕疵即已治癒，亦不影響逮捕之效力。至辯護人雖稱執行逮捕通知書所載逮捕拘禁地點及搜索扣押筆錄記載之搜索地點均為「新北市○○區○○○路0段00號前」，而與事實不符等語，惟依證人徐嘉宏所證述，可知實際執行逮捕之警員與印製逮捕通知書及文書作業之警員係由不同人分工，且當時該派出所須大量處理8位犯嫌之筆錄與各式書類文件，是該逮捕通知書及搜索扣押筆錄記載之逮捕與搜索地點縱因未做細緻區分而有疏漏誤載，亦不影響該逮捕之效力，應予說明。
⒋又附帶搜索係以逮捕或執行拘提、羈押為前提，本案被告既
於上開派出所內經逮捕，自得依刑事訴訟法第130條規定逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，是本案警員之附帶搜索於法無違，且實施搜索扣得之第二級毒品大麻等證物自有證據能力。從而，被告及辯護人辯稱本案搜索不合法，扣得之證物並無證據能力乙節，即不可採。
㈢綜上所述，本案被告坦承持有第二級毒品大麻，且有扣案之
第二級毒品大麻可佐，原審判決以被告持有第二級毒品犯行事證明確，依毒品危害防制條例第11條第2項規定予以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可非法持有第二級毒品大麻，所為應予非難；並考量被告所持有之第二級毒品大麻共1包且淨重達0.1861公克；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、經濟狀況、犯後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處拘役50日，並諭知以新臺幣1,000元折算1日，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，自應予維持。被告以前詞為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官楊景舜、張育瑄聲請簡易判決處刑，檢察官林涵慧到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳志峯
法 官 吳子毅
法 官 沈威宏上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林瑩渼中 華 民 國 115 年 4 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附件：
臺灣新北地方法院刑事簡易判決114年度簡字第213號聲 請 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 劉信佑
籍設新北市○○區○○路0號(新北○○○○○○○○)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（114年度偵字第309號），本院判決如下：
主 文劉信佑持有第二級毒品，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品大麻壹包（驗餘淨重零點壹柒壹壹公克）沒收銷燬。
事實及理由
一、本案犯罪事實、證據及應適用之法條，均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉信佑無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可非法持有第二級毒品大麻，所為應予非難；並考量被告所持有之第二級毒品大麻共1包且淨重達0.1861公克；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、經濟狀況、犯後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如
主文第1項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資處罰。
三、扣案之大麻1包，經鑑定結果，確含有第二級毒品大麻成分（淨重：0.1861公克、驗餘淨重：0.1711公克），有臺北榮民總醫院民國113年9月18日北榮毒鑑字第AB657號毒品成分鑑定書在卷可稽，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於主文第2項宣告沒收銷燬。至包裝上開第二級毒品之外包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品併予沒收銷燬。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官楊景舜、張育瑄聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 114 年 2 月 25 日 刑事第二十八庭 法 官 溫家緯上列正本證明與原本無異。 書記官 林筱涵中 華 民 國 114 年 2 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。附件：臺灣新北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 114年度偵字第309號 被 告 劉信佑 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實一、劉信佑明知大麻為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得無故持有，竟仍基於持有第二級毒品大麻之犯意，於民國113年8月12日22時30分前某時，在不詳地點，向不詳友人取得第二級毒品大麻1包（驗餘淨重0.1711公克）而持有之，嗣於113年8月12日22時30分許，因涉嫌與葉孝陽等人，在新北市○○區○○○路0段00號前妨害秩序（涉犯妨害秩序罪嫌部分另案偵辦），經警方到場處理後，當場於劉信佑隨身包包內扣得上開第二級毒品大麻1包，始悉上情。二、案經新北市政府警察局板橋分局報告及本署檢察官簽分偵辦。 證據並所犯法條一、上揭犯罪事實，業據被告劉信佑於警詢及偵查中均坦承不諱，並有新北市政府警察局板橋分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院113年9月18日北榮毒鑑字第AB657號毒品成分鑑定書各1份、扣案物照片2張、扣案大麻1包（驗餘淨重0.1711公克）在卷可稽，被告犯嫌應堪認定。二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。至扣案之第二級毒品大麻1包，請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 此 致 臺灣新北地方法院中 華 民 國 114 年 1 月 3 日 檢 察 官 楊景舜 張育瑄