臺灣新北地方法院刑事判決114年度簡上字第338號上 訴 人即 被 告 趙品鈞上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服本院中華民國114年7月25日113年度簡字第5267號第一審刑事簡易判決（起訴案號：111年度偵字第11910號、112年度偵字第21809號、112年度偵字第27943號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
一、原判決關於附表二編號2、3科刑部分均撤銷。
二、上開撤銷關於科刑部分，各處如附表「本院主文」欄所示之刑。
三、應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
四、其餘上訴駁回。事實及理由
一、本案審判範圍：㈠對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合
議庭，並準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章除第361條外之規定（即應準用同法第348條規定），同法第455條之1第1項、第3項分別定有明文。又刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，其立法理由闡明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論斷原審量刑妥適與否之判斷基礎。
㈡本案經原審判決後，上訴人即被告Ａ１１（下稱被告）不服原判
決提起上訴，檢察官則未提起上訴。被告於刑事聲明上訴狀及本院審理時，明示僅針對原審量刑上訴等語（見簡上卷第13-14、91-92頁）。足認被告僅對原審之科刑事項提起上訴。依據前開說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
㈢本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判
決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）部分之記載均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告Ａ１１（下稱被告）聲明上訴意旨略以：請法院審酌其認罪、悔過及現況，可以好好工作繼續彌補被害人，予以緩刑等語。
三、經查：㈠按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自
由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
㈡上訴駁回部分（原審判決附表二編號1主文欄所示之刑部分）：
⒈原審就被告所犯第1次修正之兒童及少年性剝削防制條例第39
條第1項之無正當理由持有少年性影像罪，審酌被告明知原審判決附表一所示被害人均為少年，竟為滿足一己之性慾，持有渠等之性影像，所為不該，再考量被告於犯後雖一度否認犯行，然於本院審理時已坦承犯行，並與原審判決附表一編號2至6所示被害人父母達成調解，且有履行部分款項，堪認已有悔意，再考量被告本案犯罪之動機、目的、手段、所生損害、及其智識程度、家庭經濟生活狀況與被害人父母對本案之意見等一切情狀，分別量處如原審判決附表二主文欄所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，已就刑法第57條揭示之量刑條件妥為斟酌。
⒉經查，被告上訴後雖與告訴人A女於本院調解成立，並已履行
部分賠償，有本院114年度司刑簡上移調字第39號調解筆錄及本院公務電話紀錄在卷可稽（見簡上卷第143-144、147頁）。然被告此部分犯行之告訴人多達7位，尚有原審判決附表一編號7所示被害人未達成調解、和解或賠償；且被告於本院審理時供陳：有欠（原審）已經成立調解告訴人之按月履行之賠償，我還沒計算還欠多少，但確實有積欠，今年（114年）中有繼續履行，但後續開始有中斷的情況等語在卷（見簡上卷第95頁），顯見被告履行調解條件不穩定，時有拖欠情形；復參酌被告持有多達7名少年之性影像，損及少年之身心健全發展，依其客觀之行為手段、犯罪期間、所生損害暨其主觀之惡性甚重，堪認原審所為本案量刑，與被告之罪刑核屬相當，並無處以被告較原審更輕刑度之必要，亦不宜給予緩刑之宣告。被告此部分上訴請求宣告緩刑，難認有據。從而，此部分上訴為無理由，應予駁回。
㈢撤銷改判部分（原審判決附表二編號2、3主文欄所示之刑部分，及本案3次罪刑之定應執行刑部分）：
⒈因被告上訴後業與告訴人A女於本院調解成立，並已履行部分
賠償，有上開調解筆錄及本院公務電話紀錄在卷可考。足認被告犯後有賠償告訴人A女所受損害，是本件量刑基礎已有變更，原判決未及審酌上情，量刑尚有未洽。復審酌上情，再考量被告本案犯罪之動機、目的、手段、所生損害、及其智識程度、家庭經濟生活狀況與告訴人對本案之意見等一切情狀，分別量處如附表編號2、3「本院主文」欄所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準。被告此部分上訴為有理由，自應由本院予以撤銷。再審酌被告本案犯罪期間、次數、情節及整體犯罪非難評價等總體情狀，就被告本案3次罪刑，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。⒉至被告雖請求宣告緩刑，惟按刑法第74條第1項雖規定法院對
於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑。惟有無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實審法院本有權依個案具體情節斟酌決定，包括就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量（最高法院111年度台上字第5502號判決意旨參照）。經查，被告先持有少年即告訴人A女之性影像，後持以對少年即告訴人A女為恐嚇行為，並意圖散布少年即告訴人A女為猥褻、性交行為之電子訊號而持有之，可見被告犯罪行為惡質，並非因一時失慮，偶罹刑典，其法紀觀念薄弱，造成告訴人A女身心創傷，所為實有不當。且被告雖向告訴人A女履行部分賠償，然並未按時給付，仍有拖延情形，有上開本院公務電話紀錄在卷可考，為使被告記取教訓切勿再犯，難認本案之宣告刑有暫不執行為適當之情形，自亦不宜宣告緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官陳姵伊到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國耀
法 官 呂子平法 官 沈婷勻上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃定程中 華 民 國 115 年 1 月 28 日附表：
編號 事實 原審主文 本院主文 1 如簡易判決事實欄一、㈠所示 Ａ１１犯無正當理由持有少年性影像罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回。 2 如簡易判決事實欄一、㈡所示 Ａ１１犯成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 Ａ１１犯成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 如簡易判決事實欄一、㈢所示 Ａ１１犯意圖散布少年為猥褻、性交行為之電子訊號而持有罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 Ａ１１犯意圖散布少年為猥褻、性交行為之電子訊號而持有罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。【附件】臺灣新北地方法院刑事簡易判決113年度簡字第5267號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 Ａ１１上列被告因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第11910號、112年度偵字第21809號、第27943號），因被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑如下:
主 文Ａ１１犯如附表二主文欄所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之廠牌SAMSUNG型號Galaxy A51 手機壹支沒收。
事 實
一、Ａ１１為成年人，竟分別為下列犯行：㈠基於持有少年性影像之犯意，自民國112年2月17日起（兒童
及少年性剝削防制條例第39條第1項規定於112年2月15日修正公布，同年月00日生效施行，修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項規定僅設行政罰），以其所有之SAMSUNG型號Galaxy A51手機儲存如附表一編號1至7所示少年之性影像而持有之，嗣於112年3月27日經警搜索而扣得上開手機，始查悉上情。
㈡另基於成年人故意對少年犯恐嚇危害安全之犯意，利用其持
有如附表一編號1所示少年A女之性影像之機會，於110年6月30日、110年7月14日，以社群軟體Instagram（下稱IG）帳號「qen179cm_」帳戶，向A女恫以：「妳粉絲知道妳這麼騷嗎」、「我要傳給你粉絲看」等加害A女名譽之事，經A女在其位於新北市中和區之居所（完整地址詳卷）閱覽後心生畏懼而足生危害於安全。
㈢又基於意圖散布少年為猥褻、性交行為電子訊號而持有之犯
意，利用其持有如附表一編號1所示少年A女性影像之機會，於110年間，以持有上開A女之性影像為由，向「張仲唯」、「Instagram用戶」、A女之IG友人及其他真實姓名年籍不詳之人，洽談換取其他未成年女子之性影像乙事，並欲藉此方式散布上開A女之性影像。
二、案經A女、A女之母訴由新北市政府警察局刑事警察大隊移送及附表一編號2至6所示之人訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、上開事實，業據被告Ａ１１於本院準備程序時坦承不諱，並經證人即如附表一編號1至6所示被害人於偵查中證述無訛，復有IG帳號「qen179cm_」帳戶個人資料查詢結果、通聯調閱查詢單、被告IG對話紀錄擷圖、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告扣案手機頁面擷圖、新北市政府警察局刑事警察大隊112年3月28日初步勘察證物職務報告、新北市政府警察局112年4月19日數位證物勘察報告、本院調解筆錄、公務電話紀錄表及被告匯款明細等件在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較:
1、事實欄一、㈠部分：⑴兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項規定於112年2月15
日修正公布，並於同年月00日生效施行（下稱第1次修正），再於113年8月7日修正公布及於同年月0日生效施行（下稱第2次修正），第1次修正前原規定：「無正當理由持有前條第1項物品，第1次被查獲，處新臺幣1萬元以上10萬元以下罰鍰，並得令其接受2小時以上10小時以下之輔導教育，其物品不問屬於持有人與否，沒入之」，即僅設有行政罰規定，第1次修正後則為：「無正當理由持有兒童或少年之性影像，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以上30萬元以下罰金」，而新設刑事處罰規定；第2次修正則將上開規定改列於同條第2項，並修正為：「無正當理由持有兒童或少年之性影像，處3年以下有期徒刑、拘役，得併科新臺幣6萬元以上60萬元以下罰金」。
⑵按行為人著手於犯罪之實行，發生構成要件之結果後，倘
行為人仍以其意志控制犯罪行為之繼續進行，直至行為終止，犯罪始行終結者，謂之繼續犯。此與構成要件結果發生，犯罪即為既遂且亦同時終結，僅法益侵害狀態仍然持續之狀態犯有別。繼續犯雖僅一個行為，然其基本結構中可分為二部分，其一為著手實行構成要件之行為，另一為維持不法侵害狀態之行為。繼續犯因僅給予一罪之刑罰評價，其犯罪行為之時間認定，自著手之初，持續至行為終了為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正變更，跨越新、舊法，而其中部分行為，已在新法施行之後，因非「行為後」法律有變更，應即適用新法規定，不生依刑法第2條新舊法比較而為有利適用之問題（最高法院112年度台上字第2243號判決意旨參照）。
⑶經查，被告自112年2月17日（112年2月17日第1次修正規定
生效前僅設有行政罰鍰，非屬刑事犯罪，已如前述）起持有如附表一所示少年之性影像，持續持有至同年3月27日為警查獲時止，且此罪之性質上屬於繼續犯，揆諸上開說明，即應以其行為終了之時點適用法律。又於被告行為終了（112年3月27日）後，兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項規定再為第2次修正，觀諸該次修正提高有期徒刑及罰金刑之法定刑度，並未有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，就被告此部分所為，即應適用第1次修正之兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項規定處斷。
2、事實欄一、㈢部分：⑴被告為此部分行為後，兒童及少年性剝削防制條例第38條
第2項規定於112年2月15日修正公布，並自同年月00日生效施行，修正前原規定：「意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣200萬元以下罰金」，修正後則為：「意圖散布、播送、交付或公然陳列而持有前項物品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後兒童及少年性剝削防制條例第38條第2項之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正前之兒童及少年性剝削防制條例第38條第2項之規定。
⑵至被告行為後，刑法第319條之3第1、4項雖有增訂「未經
他人同意，無故重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽其性影像者，處5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」及處罰其未遂犯規定，惟於被告行為時，既未無該等規定，依刑法第1條罪刑法定原則，即無從論以刑法第319條之3第1、4項之罪，亦無庸為新舊法比較，併此敘明。
（二）核被告就事實欄一、㈠所為，係犯第1次修正之兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項之無正當理由持有少年性影像罪。又被告係自112年2月17日第1次修正生效後（修法前僅有行政裁罰），同時持有如附表一各編號所示少年之性影像，係同一持有行為，侵害同一保護少年性發展自主與身心健全成長之社會法益（第1次修正理由參照，系爭規定係為避免不特定兒童及少年之個人利益受侵害之危險，以達成防制、消弭以兒童或少年為性剝削對象之國家重大公益目的，而非侵害特定兒童或少年個人利益之行為），自應論以1罪，公訴意旨認應以被告之下載時間或被害人數（如起訴書犯罪事實欄一㈠、㈣）論以數罪，容有誤會，併此敘明。
（三）又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」。被告於事實欄一、㈡所示行為時已為成年人，告訴人A女則為15歲之少年，此有其等之年籍資料在卷可稽，被告於偵訊時亦坦認其知悉告訴人A女為未滿18歲之少年等語（偵字第21809號卷第92頁），是核被告就事實欄一、㈡所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
（四）被告就事實欄一、㈢所為，係犯修正前之兒童及少年性剝削防制條例第38條第2項之意圖散布少年為猥褻、性交行為之電子訊號而持有罪。又上開兒童及少年性剝削防制條例規定，均已將「兒童或少年」列為犯罪構成要件，即屬對兒童及少年所定之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。
（五）被告就事實欄一、㈠至㈢所為共3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（六）爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知附表一所示被害人均為少年，竟為滿足一己之性慾，持有渠等之性影像，復利用持有告訴人A女性影像之機會，對A女為恐嚇甚至意圖散布之犯行，所為均屬不該，再考量被告於犯後雖一度否認犯行，然於本院審理時已坦承犯行，並與附表一編號2至6所示被害人父母達成調解，且有履行部分款項等情（本院易字卷第89至92、111至112、115至125頁），堪認已有悔意，再考量被告本案犯罪之動機、目的、手段、所生損害、及其智識程度、家庭經濟生活狀況與被害人父母對本案之意見（本院易字卷第107頁）等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，再審酌被告本案犯罪期間、次數、情節及整體犯罪非難評價等總體情狀，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
（一）按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又「查獲之第1項、第2項及第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，兒童及少年性剝削防制條例第39條第5項定有明文。
（二）經查，扣案廠牌SAMSUNG型號Galaxy A51手機1支，為被告所有供儲存少年性影像所用之設備而為性影像之附著物，應依上開規定，宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官余佳恩、邱蓓真到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 25 日
刑事第十一庭 法 官 陳佳妤上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 范喬瑩中 華 民 國 114 年 7 月 29 日【附表一】編號 被害人/生日 性影像內容 1 AW000-S00000000(00年0月生)，即A女 裸露身體、性交行為照片 2 AW000-S00000000-0(00年00月生) 裸露胸部、身體照片、影片 3 AW000-S00000000-0(00年0月生) 裸露身體與性交行為照片、影片 4 AW000-S00000000-0(00年00月生) 裸露胸部照片 5 AW000-S00000000-0(00年00月生) 裸露胸部、身體照片、影片 6 AW000-S00000000-0(00年0月生) 裸露胸部、身體照片、影片 7 AW000-S00000000-0(00年0月生) 裸露胸部、身體照片、影片【附表二】:
編號 事實 主文 1 如事實欄一、㈠所示 Ａ１１犯無正當理由持有少年性影像罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 如事實欄一、㈡所示 Ａ１１犯成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 如事實欄一、㈢所示 Ａ１１犯意圖散布少年為猥褻、性交行為之電子訊號而持有罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第1次修正之兒童及少年性剝削防制條例第39條無正當理由持有兒童或少年之性影像，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三萬元以上三十萬元以下罰金。
無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，第一次被查獲者，處新臺幣一萬元以上十萬元以下罰鍰，並得令其接受二小時以上十小時以下之輔導教育，其附著物、圖畫及物品不問屬於持有人與否，沒入之。
無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品第二次以上被查獲者，處新臺幣二萬元以上二十萬元以下罰金。
查獲之第一項及第三項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。