臺灣新北地方法院刑事簡易判決114年度簡字第1814號聲 請 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 蕭○苰上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（114年度偵字第2372號），本院判決如下：
主 文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（毛重零點參伍壹伍公克、淨重零點零零玖伍公克、驗餘淨重零點零零柒伍公克）、愷他命刮片刮盤貳組（其上均殘留無法析離之微量愷他命），沒收之。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一末行「淨重0.0095公克）、愷他命刮片刮盤2組」應更正為「淨重0.0095公克、驗餘淨重0.0075公克）、愷他命刮片刮盤2組（其上均殘留無法析離之微量愷他命）」；證據並所犯法條欄一第5行至第6行「新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表」應更正為「濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表」、同欄一第8行「臺北檢驗科技股份有限公司」應更正為「台灣檢驗科技股份有限公司」外，餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而現行藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人為轉讓行為，而依規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法第83條第1 項之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。查被告轉讓之愷他命並非注射液形態，顯非合法製藥所得，屬藥事法所規範之偽藥，揆諸前揭說明，自應適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。又被告同時轉讓偽藥愷他命予證人楊普訶、呂承翰，僅侵害一社會法益，為單純一罪，不生想像競合犯之問題（最高法院106年度台上字第1206號判決可資參照）。再按行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪論處，如行為人符合毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑（最高法院110年度台上字第4632號判決意旨參照）。惟倘檢察官就犯罪事實向法院聲請以簡易判決處刑，致使被告無從於審判中就該犯罪事實為自白，並依上開規定減輕其刑，無異剝奪被告獲得減刑寬典之機會，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要被告於偵查中就該犯罪事實為自白，即應認有上開減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。而本案經檢察官聲請簡易判決處刑，被告於偵查中坦承本案轉讓偽藥之犯行（見偵查卷第45頁），揆諸前揭說明，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。爰審酌被告無視政府管制藥品政策，而轉讓偽藥予他人施用，助長毒品流通，危害國人身心健康及社會秩序，兼衡其素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、轉讓之數量及犯後坦承犯行之態度等一切情形，量處如主文所示之刑。
三、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此所謂應沒入銷燬之第三、四級毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案之第三級毒品愷他命1包（毛重0.3515公克、淨重0.0095公克、驗餘淨重0.0075公克）、愷他命刮片刮盤2組（其上均殘留無法析離之微量愷他命），依前揭說明，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
四、被告所犯者為最重本刑7年以下有期徒刑之罪，雖不符刑法第41條第1項易科罰金之規定，然本院宣告之主刑為6月以下之有期徒刑，已符刑法第41條第3項、第2項之得易服社會勞動標準，是本院自得逕為簡易判決處刑，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中 華 民 國 114 年 6 月 11 日
刑事第二十八庭 法 官 徐子涵上列正本證明與原本無異。
書記官 陳玟蒨中 華 民 國 114 年 6 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5 百萬元以下罰金。第 1 項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
114年度偵字第2372號被 告 甲○○ 男 21歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○路0段00000號6樓之1國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine），除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國113年12月18日19時許，在新北市○○區○○路000號慕朵微風汽車旅館210號房內，轉讓重量不詳之愷他命予楊普訶、呂承翰摻入香菸當場施用，嗣經警於113年12月18日23時許，在上址執行臨檢職務，當場扣得愷他命1包（毛重0.3515公克、淨重0.0095公克）、愷他命刮片刮盤2組。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及偵查中均坦承不諱，核與證人楊普訶、呂承翰於警詢中證稱之內容大致相符，復有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、甲○○自願受搜索同意書、甲○○尿液採驗同意書、楊普訶尿液採驗同意書、呂承翰尿液採驗同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、毒品初步鑑驗報告單、臺北榮民總醫院114年2月15日北榮毒鑑字第AE493號毒品成分鑑定書（一）
（二）各1份、臺北檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告3份（編號：0000000U0638、0000000U0639、0000000U0640）及查獲照片在卷可稽，足認被告自白與事實相符，其犯嫌洵堪認定。
二、按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第三十九條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，有行政院衛生署管制藥品局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，以下同）98年6月25日管證字第0980005953號、衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日ＦＤＡ管字第1039900715號等函文可參。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。」（最高法院103年度台上字第3026號刑事裁判要旨參照）。本案被告上開轉讓予楊普訶、呂承翰之愷他命，係供楊普訶、呂承翰摻入香菸施用，業經渠等陳明在卷，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，惟因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，請以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌處斷。至扣案之愷他命1包、愷他命刮片刮盤2組均屬違禁物，請依毒品危害防制條例第18條第1項中段沒收銷燬。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此 致臺灣新北地方法院中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
檢 察 官 林承翰