臺灣新北地方法院刑事判決114年度侵訴字第145號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 AE000-A114063A選任辯護人 高培恒律師上列被告因家暴妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第31167號），本院判決如下：
主 文B0000000000002犯強制性交罪，處有期徒刑參年肆月。
事 實代號B0000000000002號成年男子（真實姓名年籍詳卷，下稱A男）與代號AE000-A114063號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A５）前為夫妻（雙方於民國113年10月4日離婚），具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。2人離婚後仍同住在A５位於新北市林口區之租屋處（地址詳卷，下稱A５租屋處）。A男於114年2月8日18時許，在A５租屋處之房間內，趁A５躺在其旁邊，即上前擁抱、親吻並觸碰A５之身體，期間見A５不為所動、毫無反應，主觀上已預見A５並無與其為性交行為之意願，竟基於強制性交之不確定犯意，脫下A５之衣褲，先以陰莖插入A５之陰道，見A５仍無任何反應，即向A５稱：「妳再像一條死魚一樣，我就要肛妳了」等語，復以陰莖插入A５之肛門，以此方式對A５為強制性交行為得逞。
理 由
壹、證據能力本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告A男及辯護人於審判程序均同意作為證據（見院卷第193頁），經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有於前揭時、地以陰莖插入A５之陰道，見A５無任何回應，即向A５稱：「妳再像一條死魚一樣，我就要肛妳了」等語，復以陰莖插入A５肛門等事實，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：我和A５曾經約定只要發生性行為時不反抗或是沒有拒絕就表示同意，當天A５沒有不同意或是反抗，依我們先前的約定，我當作A５同意性交，我認為我沒有違反A５之意願云云。辯護人辯稱：被告基於過往與A５相處之經驗，且當時處於同居狀態，雙方在修復感情，A５自願進入臥室與被告同床休息，過程中也沒有口頭拒絕或肢體反抗，被告因而認為性交當下沒有違反A５之意願云云。經查：
(一)被告與A５前為夫妻，離婚後仍同居於A５租屋處。被告於114年2月8日18時許，在A５租屋處之房間內，見A５躺在其旁邊，即上前擁抱、親吻並觸碰A５之身體，之後被告脫下A５之衣褲，先以陰莖插入A５之陰道，見A５無任何反應，即向A５稱：「妳再像一條死魚一樣，我就要肛妳了」等語，復以陰莖插入A５之肛門等事實，為被告於偵查及審理中所坦認（見偵卷第21-22頁、院卷第81-82、184-193頁），核與證人即告訴人A５於警詢、偵查及審理中之證述、證人即A５友人Ａ0４於審理中之證述情節大致相符（見偵卷第7-9、26-27頁、院卷第108-
130、173-179頁），並有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、通訊軟體LINE對話紀錄擷圖等件在卷可稽（見偵查彌封卷第9-18頁），此部分之事實堪以認定。
(二)關於被告對A５強制性交之經過，業據A５於警詢、偵查及審理中證述明確，茲分述如下：
1.證人A５於警詢時證稱：當天我和被告在租屋處打包整理東西，因為隔天搬家公司會來搬東西。被告整理到一半，表示身體不舒服要先去主臥室休息，我當時陪同被告進去休息，我背對被告躺著，被告要求要擁抱，我沒有理會。被告又對我的耳朵吹氣，看到我沒有反應，開始對我舌吻，我之前已經多次提過討厭舌吻，當下我也有撇頭拒絕，之後被告把我衣服掀起並親吻胸部，我扭動身體拒絕被告，並把衣服拉回，被告仍脫去我全身衣物，舔我的陰部，我因為害怕如果反抗會遭被告毆打，就任由被告擺布，不久被告將陰莖插入我的陰道，我沒有任何反應，被告就說「妳再像一條死魚一樣，我就要肛妳了」，我當時感到絕望、崩潰，被告把陰莖插進我的肛門後射精，全程都違反我的意願。我覺得很噁心，坐在臥室地板哭喊「神啊!為什麼要這樣對我」，被告開始瘋狂道歉，承諾沒有下次等語（見偵卷第7-9頁）。
2.證人A５於偵查中證稱：我和被告離婚後，於113年12月間復合同居到114年2月中，復合期間沒有發生過性行為。案發當天我和被告在租屋處整理東西，因為隔天要搬家，整理到一半被告說他頭痛、身體不舒服，要去主臥室休息，我進去主臥室關心被告，當時被告躺在床上，因為我也累了，我也躺在床上，我和被告間有一段距離，被告靠近我的身體，從後面抱住我，我背對被告，被告開始親我，我一直把頭轉開閃他，也有用手推被告，被告沒有停止，開始脫我的衣服，我有把我的褲子拉回來，但衣褲還是遭被告脫掉。我那時眼睛有淚，想起113年9月23日曾遭被告打，我很害怕，不想再被打，被告把自己的衣服脫掉後，將陰莖插入我的陰道，我不敢反抗，整個呆掉、僵住，被告就對我說「妳再像一條死魚一樣，我就要肛妳了」，講完後把我翻成趴著的姿勢，用陰莖插入我的肛門，我從來沒和被告肛交過，過程很痛但我整個僵住。結束後我坐在主臥室廁所地板大哭，站起來發現地上有一灘血，我想走到陽台，但遭被告拉回來，被告一直解釋沒有想傷害我，問我現在是不是要報警讓他被抓去關等語（見偵卷第26-27頁）。
3.證人A５於審理中證稱：被告於113年9月23日想要發生性行為，我不願意，被告強行要脫下我的褲子，我極力反抗遭被告毆打後，於113年10月4日和被告離婚。113年12月中旬因為被告一直道歉，我心軟給他機會，又和被告同居，但沒有同房，也都沒有發生性行為。114年2月8日當天晚上，被告自己先去房間，傳訊息說他不舒服，我進去房間關心。被告想要舌吻，我之前有說過我不喜歡舌吻，當天也有撇頭拒絕，被告要脫我的褲子，我就把褲子拉回來，試圖不讓被告脫下來，但被告仍繼續脫。被告想親我胸部，我將身體往旁邊移，扭動身體來表達拒絕，因為113年9月23日遭被告毆打，我怕我強烈反抗會被打，所以只以閃躲、拉回衣褲的方式表達不願意。被告將我的衣褲脫光，未經我同意就將陰莖插入我的陰道，當時我覺得反抗無效，已經情緒崩潰、眼眶泛淚，且想起之前因為拒絕性交反抗後遭被告毆打，就不敢再反抗，被告將陰莖插入我的陰道後，因為我都沒有反應，眼睛瞪很大看著天花板，被告就說「妳再像一條死魚一樣，我就要肛妳了」，我全身癱軟（A５哭泣），我和被告沒有肛交的癖好，當時覺得被告怎麼可以說出這麼禽獸的話，覺得受到侮辱、輕視、不尊重而崩潰，之後被告將癱軟在床上的我翻過來，並將陰莖插入我的肛門。性交後我全身赤裸坐在主臥的廁所大哭，地板上有血。我事後傳訊息給被告表示肛交噁心、被告硬來，質問被告為何要這樣對我，並表達我想死，是因為我和被告沒有這種癖好，而且被告也沒有經過我同意，我非常難受，覺得人生沒有希望，被告做這件事情讓我想死。我雖然傳訊息給被告表示我錯了、我活該痛、是我活該，但並不是我覺得我有錯，我是賭氣希望被告向我道歉，我這樣說是因為被告覺得我錯了。我傳訊息表示我拒絕的不明顯，是因為被告事後說我沒有拒絕的很明顯，所以我才會傳這樣內容的訊息。我和被告當時雖然住在一起，但因為沒有同房，我也不想再看到他，所以才用傳訊息的方式，而不是直接口頭對被告說。我和被告在婚姻關係中有約定一方不願意發生性行為要直接拒絕，不能半推半就或模稜兩可，直接拒絕就會停止，只要不反抗或沒有口頭拒絕就是同意。但離婚以後就沒有再重新約定，我之前有明確拒絕過被告。這次性行為我是以閃躲、扭動身體，不讓被告脫衣褲的肢體動作表達拒絕，沒有直接口頭明確拒絕，是因為我於113年9月23日遭被告毆打，我怕再次明確拒絕、強烈反抗會被打。我和被告於114年2月9日從林口租屋處搬到龜山，我於同月11日去報案、看醫生後，開始找房子想搬離。我之所以會於同月11日才去報案，是因為遭強制性交後情緒崩潰，身體痛到受不了，因為受到情緒影響，精神壓力很大，當下一直在釐清為何會發生這件事，沒辦法思考別的事情，所以沒有想到要立刻去報警。之後是因我打電話給Ａ0４講遭被告性交的事，在Ａ0４鼓勵下，我才去報警、去驗傷等語（見院卷第108-129頁）。
4.承上，A５於警詢、偵查及審理時之證述，就案發當日被告趁A５躺在其身旁，上前擁抱、親吻、觸碰A５之身體，並脫下A５衣褲，期間A５雖未口頭明確拒絕，但有以閃躲、扭動身體及拉住衣褲之方式拒絕與被告發生性行為，被告仍將陰莖插入A５之陰道，見A５毫無反應，即向A５稱：「妳再像一條死魚一樣，我就要肛妳了」等語，復以陰莖插入A５之肛門等主要情節，前後證述一致，並無明顯矛盾不符之處。
復參以A５於偵查及審理時之證述業經具結，就上開證述內容之真實性已有相當程度之擔保，衡情應無甘冒偽證之罪責並自損名節，故意攀誣構陷被告之動機及必要，此再由A５於作證及表達意見時，有數度哽咽、落淚、泣不成聲之情（見院卷第124-125、193頁），益顯明確。其所為之證言，堪以採信。
(三)按被害人（告訴人）為證人時，其證述固仍應調查其他補強證據，以擔保該證述確有相當之真實性，惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。而A５上開指證內容，有下列事證補強而可以憑信：
1.被告於警詢時供稱：我在抱、親吻A５過程中，A５完全沒反應，我之前未曾和A５肛交過，在肛交前我向A５說「妳再像一條死魚一樣，我就要肛妳了」，是希望A５給我一些回應，性交結束後，A５情緒很不穩，說我不尊重她，大哭且要鬧自殺等語（見偵卷第4-6）。其於偵查中供稱：我親吻A５時，A５沒說話也沒反應，我將陰莖放入A５陰道內，A５也完全沒有反應，所以我對A５說「妳再像一條死魚一樣，我就要肛妳了」，A５還是一樣沒有回答也沒有反應，所以我就用陰莖插入A５的肛門，A５仍舊沒有反應也沒有說話，我射精後，A５坐在床上哭鬧，覺得我不尊重她，A５全身沒穿衣服跑到陽台要跳樓等語（見偵卷第21-22頁）。其於本院準備程序時供稱：我以陰莖插入A５陰道後，有對A５說「妳再像一條死魚一樣，我就要肛妳了」，A５聽完沒有說願意，也沒有反對，之後我將陰莖插入A５肛門，A５仍無反應，我與A５肛交完，A５情緒不穩、哭泣，說我不尊重她，而且當時她沒穿衣服就要去跳樓，我有阻止A５等語（見院卷第81-82頁）。其於審理中供稱：我和A５性交前沒有問A５可否性交，我擁抱、親吻A５，A５都沒有反應，也沒有把頭轉過來，我摸A５的身體，A５也是躺著沒反應，沒說話也沒有動，摸完A５後我開始脫她的衣褲。我會對A５說「妳再像一條死魚一樣，我就要肛妳了」，可能是當下我不明白為何A５沒有拒絕我，又是這種反應。我和A５陰道性交時，我覺得A５像一條死魚，如果女生在性行為時像死魚，我認為女生是不願意的，所以當時我可能知道A５不願意。我說完這句話後，A５仍無任何反應，還是像死魚一樣。A５可能有拒絕，但不明顯，所以我沒感覺到。之前我曾因覺得A５不願意性交，我就停止，A５反而情緒失控，覺得我辜負她的心意，所以這次就算我感覺到A５不情願，我怕她情緒崩潰，仍和A５發生性行為等語（見院卷第184-192、197頁）。由被告前揭供述可知，被告於擁抱、親吻及觸碰A５身體時，從A５處於清醒狀態，卻無情感或肢體上之回饋，已可感受到A５無性交之意願，被告卻未徵得A５之同意，仍將陰莖插入A５之陰道內。又從被告與A５性交過程中，被告口出「妳再像一條死魚一樣，我就要肛妳了」等語，益徵被告從A５毫無回應及互動之狀態，已然察覺A５不願與其為性交行為，被告卻未經A５同意，逕自將陰莖插入A５之陰道，依上各情，堪認被告已預見A５並無與其為性交行為之意願，竟仍基於縱使違反A５之意願為性交行為亦在所不惜，將陰莖插入A５之陰道及肛門，主觀上有強制性交之不確定故意甚明。再從A５於性交結束後，旋即情緒不穩、哭泣，表示被告未尊重A５之意願，且有輕生之舉，此案發後之情緒反應，適足為A５前開證述之補強。
2.觀諸A５與被告於114年2月8日22時34分許至23時19分許之對話內容：「A５：我錯了。我活該痛。是我活該。我血流的不夠多對嗎。還要再來一次嗎。我可以的。是不是還想教訓我。我可以承受的。對不起。我拒絕的不明顯你看不到感覺不到。我像死魚。我的配合你不滿意。我可以練習的。被告：對不起，是我的錯，是我傷害了妳，傷害了我們，我今天說的話，我都會死記在心裡，我都會做到。A５：有看到嗎。我的血。不夠多。被告：看到了。A５：我想讓它多一點。這樣才能教訓到我。我不配合。我是報應。被告：永遠都不會再發生這種事了。A５：我對不起你。是我造成的。你的永遠好多喔。我不知道哪個才是。被告：妳沒有錯，是我的不對。A５：菸如果你要抽就不要再拿給我。你用過的我覺得有點噁心。舌吻噁心。肛交噁心。對一個有痔瘡的人進行肛交。你好爽。你為了你的下半身思考，傷害你口口聲聲說的愛人。想要生孩子，為什麼要對一個有痔瘡、常常大便就出血的人，進行肛交。你說的永遠是什麼？定義？被告：我什麼事情什麼條件我都可以答應妳。A５：沒辦法。不是。你對我報復。因為這陣子你因為我受苦。你報復。你離開？我住龍山寺嗎。可以的。我去當街友可以。是我不好。你不甘心。因為我沒給你情緒價值。今天你終於爽了。這些時間的等待跟付出都值得了。就用你這個變態的方式。你覺得值得了。反正我能忍痛。我很能忍。我坑都不坑一聲。你說的話我不信。你完全沒辦法控制下半身。我沒辦法想像接下來的日子。今天我哪裡傷害你了。你為什麼要這樣對待我。我對你，失望透頂。還想再來一次我奉陪。因為你還希望我給機會。我在你身上絕望。我想死。幫我照顧孩子們。你又要踹門了。打開幹嘛？我吃藥了。沒力氣走過去。性交、肛交。答應我才開。不然我不開。反正藥都吃下去了。不做白不做。答應別反悔。否則這句話是屁（回覆被告表示我什麼事情什麼條件我都可以答應妳）。這句也是屁（回覆被告表示永遠都不會再發生這種事了）。這句也是屁（回復被告表示對不起，是我的錯，是我傷害了妳，傷害了我們，我今天說的話，我…）。答應了沒」，以及A５與被告於114年2月9日11時11分至25分許之對話內容：「A５：（傳送痔瘡可以肛交嗎之Google搜尋頁面）我看中醫的原因之一就是治療痔瘡。膝蓋想都知道我肛門脆弱。你愛玩就給你玩。反正治好了可以繼續玩。被告：以後我每週陪妳去看醫生治療，從今往後，我會比妳更愛惜。對不起。A５：你有答應嗎？有做到嗎？反正興致來什麼都視而不見。答應再來一次嗎。昨天做的時候你有洗澡嗎？。下面是臭的吧。這什麼後果我告訴你。腎積水。無所謂。你說的，我都當反話聽。你說過要照顧我的身心靈、在你身上賭不會讓我輸。原來啊。相反的。（回覆被告表示以後我每週陪妳去看醫生治療，從今往後，我會比妳更愛惜）不用！我有自主能力我不是廢物。被告：請讓我負起我該負的責任。A５：你負不起。簡單一點不是很好嗎？就繼續做吧！繼續玩。我是賤人啊你說的。是賤人就活該被你打被你幹被你走後門。簡單一點吧。該怎麼做就怎麼做。你愛摸就摸。愛咋地就咋地。我沒關係啊死不了。哀莫大於心死。我爛命一條，你也不給我一個快活。留著在這邊。做什麼。因為你還想幹我玩我啊！因為你擔心你36了不知道還行不行啊。
你非常行！很棒。被告：我知道錯了，我會改掉所有妳不喜歡的行為跟心態。比以前更加的對妳好。妳可以不信。但我會去努力實踐我說的話。A５：不再相信了。被告：嗯。A５：
本性如此，改什麼改呢。因為沒有人治的了我！因為你要教訓我！你認為床頭吵床尾和？！我告訴過你了不可能！你偏要試。現在和了。我隨便你幹。很便宜。包月的。我很便宜的。被告：不用這樣想這樣說」，有對話紀錄擷圖可佐（見偵字彌封卷第11-18頁）。足見A５於案發後旋即以強烈字句表達遭被告侵害後之怨懟、憤怒，以及對被告感到失望，與遭受性侵害之被害人對加害人之常見感受實屬一致，自可用以補強其指述被害經過為真。又從被告不斷向A５道歉、表達希望可以彌補A５等情，若非自知理虧、於性交時已預見A５無發生性行為之意願而仍為之，豈會於A５傳送前揭訊息抱怨、指責後，一再表達歉意，足證A５指訴其係遭被告強制性交，確有所據。至A５雖於前揭對話中表示「我拒絕的不明顯你看不到感覺不到」等語，然A５於審理時證稱其傳送上開訊息，係因被告於性交後表示A５拒絕的不夠明顯，並非A５未拒絕等語明確（見院卷第114、126頁），徵之被告於審理時自承：
A５當下沒有拒絕，但是反應像死魚一樣，女生若於性行為時反應像死魚，我認為是不願意的，A５於陰道性行為時反應像死魚，她可能是不願意的，這次就算我感覺到A５不情願，但我依然與A５性行為等語（見院卷第190-192、197頁），是被告從A５當時毫無反應之情狀，已可察覺A５並無與其為性交行為之意願，自難以A５傳送上開訊息，即認被告主觀上無違反A５意願而為性交之不確定故意。
3.又證人所陳述之內容，關於轉述其聽聞自被害人之陳述被害經過部分，雖屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，並不具補強證據之適格，但作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響者，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，則為適格之補強證據（最高法院108年度台上字第4105號判決意旨參照）。查證人Ａ0４於審理中證稱：我和A５之前是室友，認識約8、9年，一直有持續保持互動，是有在保持聯絡的朋友。我曾見過被告1、2次，和被告間沒有仇隙。A５於114年2月11日傳訊息表示遭被告侵犯，我看完內容後，很擔心A５的人身安全，我認為不管發生什麼事，有去報案就會有紀錄，所以我建議A５去報案及驗傷。電話中A５的聲音很小聲，我覺得好像有人在A５旁邊，A５不方便多講，所以當下我基於她人身安全考量，要她去報案、驗傷保護自己。我和A５通電話時，從A５的語氣覺得A５難過、不舒服、沒有精神等語（見院卷第173-179頁）。參以A５與Ａ0４於114年2月11日之LINE對話內容：「A５：我被強姦了。被我前夫。請幫幫我。沒洗澡就直接進來，還插肛門，我是個有過廔管還有目前在治療痔瘡的人，沒有潤滑劑直接進去肛門還射在裡面，我現在子宮裡面很疼痛，大便也會出血，請幫幫我。我有拒絕但是他視若無睹。後面竟然說我像死魚一樣所以這樣做。Ａ0４：要趕快去醫院驗傷、報警。A５：來不及了。2/8晚上的事情，昨天前天搬家，早就排掉了。（雙方語音通話）。A５：我身心靈受創沒有人可以講。他昨天竟然還說，就只是因為一個做愛不順利我就要把它放大來說這些話傷人，他在檢討我。他認為這件事情我也要負責任，他認為我沒拒絕，問題是我有拒絕，只是他獸性大發看不見罷了。Ａ0４：我覺得妳現在就要打110報案，警察來就可以幫妳叫救護車。先讓警察介入。A５：
可是已經過了2天了。Ａ0４：不管，先報案。任何事件先報案都是保護自己的重要方式。先叫警察來妳家。A５：那天為何我不報案是因為隔天要搬家。Ａ0４：現在需要先叫警察來妳家。A５：好。那他答應每個月給我的3萬6怎麼辦？Ａ0４：快喔。趁現在他還在睡。A５：我付不起房租。現在這個狀態我沒辦法工作。我至少要到11月我才能穩定。Ａ0４：快喔。趁現在他還在睡。A５：打了。Ａ0４：警察要來找妳了嗎？A５：
對。一併叫救護車。Ａ0４：好的。其他先不要想。A５：我沒能力負擔了。我什麼都沒了。Ａ0４：等等警察處理完再來討論。」，有對話紀錄翻拍照片可佐（見本院不公開卷第83-89頁）。由上可知，A５於案發後向Ａ0４反應遭被告強制性交，於陳述時無精打采，有難過、不舒服之反應，並向Ａ0４求助，其間Ａ0４觀察到A５刻意放低音量，遂多次建議A５趁被告未睡醒時儘快報警等情，與性侵害被害人向他人吐露遭強制性交後之情緒低落、難過、擔心、不知所措，及趁加害人不注意時始敢向他人求助、報警之反應相當，適足為A５前開證述之補強。至辯護人雖辯稱A５案發後仍與被告同住，且未立即報警，而係於114年2月11日在Ａ0４之建議下才報案、驗傷，不能排除A５因為不滿被告未履行離婚協議之賠償金新臺幣36,000元而心懷怨懟云云。惟與性相關之侵害事件，本屬極難啟齒之事，尤以加害者並非全然之陌生人，而是與被害人有某種程度交集或關係者，被害人於遭受性侵後是否報警追訴、驗傷，是否要採取任何保護自身權利之措施，均須斟酌再三，考量因素或為保護自己名譽，或擔心證據不足，反被控誣告，或擔憂遭眾人指點而無法維持原來之工作或生活，甚或害怕加害人之報復、相應而來之冗長司法程序等等，理由不一而足，況A５因同月10日需點交房屋，案發翌（9）日急需從租屋處搬離，且因當時情緒崩潰、不知所措，直到同月11日向友人Ａ0４求助後，在Ａ0４鼓勵下才去報案、驗傷，業據A５於審理中證述明確（見院卷第127-128頁），核與證人Ａ0４之證述及前揭對話內容相符，是A５於案發後未在第一時間就醫、驗傷、報警等舉，難認與常情有違。又觀之前揭對話內容，A５確係在Ａ0４之建議下，始決定去報案、驗傷，且因擔心報案會影響被告給付先前約定之賠償金而猶豫不決，實無辯護人所辯A５不滿被告未給付賠償金而去報案之情。又A５搬離租屋處後仍與被告同住在桃園市龜山區租屋處，實係因其自身無力支付房租，此觀前揭對話內容即明，且A５於同月28日即搬離前揭桃園市龜山區租屋處，業據A５於審理中證述明確（見院卷第127-128頁），自無從以案發後被告與A５曾短暫同住一處，即為有利被告之認定。
4.至被告及辯護人雖辯稱：被告與A５間曾約定發生性行為時，只要A５不反抗或表示拒絕，就是同意發生性行為，被告之前與A５性行為時，認為A５不情願而停止，A５反而更崩潰，認為被告辜負A 女的心意，案發當時雙方同居在修復感情，A５未直接口頭拒絕，被告才會認為沒有違反A５的意願云云。然A５於審理中證稱：我和被告在婚姻存續期間有前揭約定，但離婚後沒有再做這樣的約定，我都直接拒絕被告，案發當天我沒有口頭明確拒絕，而是用肢體語言拒絕，是因為我於113年9月23日拒絕與被告發生性行為，即遭被告毆打，我這次不敢再像上次那樣強烈反抗等語明確（見院卷第120-123頁），且有成人保護案件通報表、民事暫時保護令、保護令執行紀錄表在卷可佐（見本院不公開卷第77-81頁），足認A５前揭證述情節屬實。被告於審理中亦供稱：A５說過性行為時不拒絕、不抵抗就是默認可以，這是離婚前約定，離婚後沒有做一樣的約定等語（見院卷第191頁），堪認雙方離婚後並未有前揭約定，被告及辯護人前揭所辯，已非可採。又按刑法第16章妨害性自主罪章，所保護法益為個人性自主決定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展的完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺的基本權利。強調「性自主決定權」即「性同意權」，意指任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意的基礎上，絕對是「No means No」「only Yes means Yes」，即「說不就是不！」、「她說願意才是願意！」、「沒有得到清楚明瞭的同意，就是不同意！」。申言之，要求性主動的一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」（但排除對未滿16歲、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗教之名行誘騙之實者）之行為，鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」。因此，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同意，在對方未同意前之任何單獨與你同行回家或休息，只能視為一般人際互動，不是性暗示，又同意擁抱或接吻，也不表示想要性交，即對方同意後也可反悔拒絕，無所謂「沒有說不行，就等於願意」或有「半推半就」的模糊空間，避免「性同意」成為性侵害事件能否成立的爭議點。猶不得將性侵害的發生歸咎於被害者個人因素或反應（例如不得將被害人穿著曝露或從事與性相關之特殊行業等作為發生性行為的藉口，或指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據，或以被害人事後態度自若，仍與加害者保有曖昧、連繫等情狀即推認被害者應已同意而合理化加害者先前未經確認所發生的性行為），卻忽視加害者在性行為發生時是否確保對方是在自願情況下的責任（最高法院110年度台上字第1781號判決意旨參照）。被告與A５前雖為夫妻，然於案發時已離婚數月，且雙方於離婚後至本案發生前未曾發生性行為，業據A５證述如前（見院卷第118頁），被告亦於審理時自承離婚後之同居期間，未曾在A５不反抗、未拒絕也未同意之情況下，順其自然地發生性行為等語明確（見院卷第191頁），被告於案發當時見A５不發一語、毫無反應，被告甚至以「死魚」形容A５，實已察覺A５無發生性行為之意願，自不得以離婚前之約定或互動經驗，作為合理化自己行為之理由，忽視縱然係同居關係，仍應尊重對方個人之性自主決定權，倘一方無性交之意願仍對其為性交行為，亦會該當強制性交罪，被告既已感受到A５無性交之意願，亦未獲得A５清楚明瞭的同意，逕將陰莖插入A５之陰道及肛門內，顯未尊重A５之性自主決定權，被告所為已違反A５之意願甚明。被告及辯護人所辯，委無足取。
(四)至公訴意旨雖認被告不顧A５出言拒絕及反抗，係出於強制性交之直接故意，惟依證人A５之證述情節，A５未直接口頭拒絕，而係以閃躲、扭動身體等肢體動作委婉表達拒絕，且被告與A５於案發後之對話內容提及A５當時拒絕的不明顯，業如前述，則被告是否明知A５拒絕仍違反A５之意願而為強制性交行為，實非無疑。是依現存事證尚無法證明被告所為係基於明知且有意使構成犯罪之事實發生之直接故意，依罪疑有利於被告之原則，應認被告主觀上係出於不確定故意而為本案犯行，併此敘明。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告前揭強制性交犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)查被告與A５為前為夫妻，其等間具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係，是被告對A５為強制性交行為，屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，而屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，且構成刑法之妨害性自主罪，惟因家庭暴力罪並無罰則規定，故仍應依刑法之規定予以論罪科刑。核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
(二)被告先後將陰莖插入A５之陰道及肛門而為性交之行為，主觀上係出於單一犯意而為之，客觀上係於密切接近之時間及同地實施，所侵害者亦屬同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會概念，於時間差距上，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而論以接續犯之一罪。
(三)辯護人雖請求依刑法第59條酌量減輕被告之刑。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。查被告於案發當時為成年人，本應尊重他人之性自主權，對A５為本件強制性交犯行，導致A５身心受創，參以被告僅為滿足個人性慾而為本案犯行，其犯罪情節客觀上實無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處。又被告於犯後否認犯行，且未與A５達成和解並獲得A５之諒解，綜上各情，實難認本案有特殊原因在客觀上足以引起一般人之同情，而有宣告法定最低度刑亦嫌過重之情，而應使被告接受適當之刑罰制裁，無從援引刑法第59條規定酌減其刑，是辯護人此部分之主張尚無足採。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與A５前為夫妻，竟為滿足一己私慾，基於不確定故意對A５為上開強制性交行為，嚴重侵害A５之性自主決定權，造成A５身心受有相當傷害，所為應予非難；考量被告犯後否認犯行，未與A５達成和解並填補損害，兼衡被告無前科之素行、於審理中自述之教育程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第197頁），並斟酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官周欣蓓、翁庭誼提起公訴，檢察官徐綱廷到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 5 月 26 日
刑事第十四庭 審判長法 官 謝梨敏
法 官 陳安信
法 官 黃園舒上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇泰維中 華 民 國 115 年 5 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。